文 | 曹晓凡
2020年5月12日，某生态环境局执法人员到某应当办理环评报告书的建设项目进行现场检查。检查发现：该建设项目自2016年4月开始建设，并于当年建成投产，至案发时仍未获得环评批复，且仍在生产。2020年6月18日该局依据《环境影响评价法》第三十一条第一款的规定对该建设项目的违法行为作出如下行政处罚：1、处以罚款人民币贰万元整（按建设项目总投资额200万元的百分之一予以处罚）；2、责令该建设项目立即停止生产，并办理环评审批手续。
此种类型的违法行为在实践中相当常见，本案的处理方式也屡见不鲜。其“未批先建”的违法行为虽已超过行政处罚追溯期限，但仍被处罚。而其“未验先投”的违法行为却未获处罚。按照最新法律法规，本案有以下几点需要注意：
超过行政处罚追溯期限的“未批先建”违法行为不应再处罚《行政处罚法》第二十九条规定：“违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚。法律另有规定的除外。前款规定的期限，从违法行为发生之日起计算；违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算。”生态环境部《关于建设项目“未批先建”违法行为法律适用问题的意见》（环政法函〔2018〕31号）指出，根据《行政处罚法》第二十九条规定，“未批先建”违法行为的行政处罚追溯期限应当自建设行为终了之日起计算。因此，本案“未批先建”违法行为自建设行为终了之日起二年内未被发现的，生态环境部门应当遵守《行政处罚法》第二十九条的规定，不予行政处罚。
“未批先建项目”是否补办环评审批手续应由项目单位自主决定《关于<环境保护法>（2014修订）第六十一条适用有关问题的复函》（环政法函〔2016〕6号）在关于“未批先建项目”是否适用“限期补办手续”的问题说明中提出，根据新法优于旧法的规则，原环境保护部政策法规司认为：对“未批先建项目”，应当适用新《环境保护法》规定的处罚措施，不再适用《环境影响评价法》第三十一条有关“限期补办手续”的规定。这里首先需要注意的是根据《环境保护法》第六十一条和现行《环境影响评价法》第三十一条第一款的规定，对“未批先建”的违法行为可以直接进行罚款，而不用根据原《环境影响评价法》第三十一条的规定等其“逾期不补办手续”时才能进行罚款。生态环境执法部门“责令限期补办环评审批手续”也就没有必要。其次，是否补办环评审批手续应由项目单位自主决定，如果其想继续实施该项目，自会报批环评审批手续，而不用生态环境执法部门责令其办理环评审批手续。
对开始于旧条例施行期间，一直连续或继续到新条例施行之后的“未验先投”违法行为应如何予以处罚？首先，生态环境部《关于“未验先投”违法行为行政处罚新旧法律规范衔接适用问题的意见》（环法规函〔2019〕121号）指出，经征求最高人民法院意见，《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》（法〔2004〕96号）中提到的“行政相对人的行为发生在新法施行之前”，是指行政相对人的行为终了之日发生在新法施行之前。如果行政相对人的违法行为一直持续到新法施行之后，则不属于“行政相对人的行为发生在新法施行之前”。因此，本案的“未验先投”违法行为虽然发生在旧条例施行期间，但一直连续或继续到新条例施行之后，不属于《纪要》规定的“行政相对人的行为发生在新法施行以前”的情形，不存在新旧条例的选择适用问题，应当适用新条例作出行政处罚。
新修订的《建设项目环境保护管理条例》第二十三条第一款规定：“违反本条例规定，需要配套建设的环境保护设施未建成、未经验收或者验收不合格，建设项目即投入生产或者使用，或者在环境保护设施验收中弄虚作假的，由县级以上环境保护行政主管部门责令限期改正，处20万元以上100万元以下的罚款；逾期不改正的，处100万元以上200万元以下的罚款；对直接负责的主管人员和其他责任人员，处5万元以上20万元以下的罚款；造成重大环境污染或者生态破坏的，责令停止生产或者使用，或者报经有批准权的人民政府批准，责令关闭。”
需要强调的是，只有造成重大环境污染或者生态破坏的，才能责令停止生产或者使用，或者报经有批准权的人民政府批准，责令关闭。
其次，新条例还规定了“双罚制”，原环境保护部《关于建设项目环境保护管理条例第二十三条适用问题的复函》（环政法函〔2018〕33号）指出，适用2017年修订的新《建设项目环境保护管理条例》第二十三条第一款作出行政处罚时，“对直接负责的主管人员和其他责任人员，处5万元以上20万元以下的罚款”规定的适用，不以生态环境部门责令建设单位限期改正而其逾期不改正为前提。生态环境部门在发现建设单位存在第二十三条第一款规定的违法行为时，即可以根据违法情节、危害后果等因素，在责令建设单位限期改正的同时一并适用。
至于为什么有些地方针对此类违法行为仍然适用旧条例，一个现实考虑是，新条例设定的处罚额度较高，对小微企业来讲偏重。当然，根据《行政处罚法》第二十七条的规定：“当事人有下列情形之一的，应当依法从轻或者减轻行政处罚:（一）主动消除或者减轻违法行为危害后果的；（二）受他人胁迫有违法行为的；（三）配合行政机关查处违法行为有立功表现的；（四）其他依法从轻或者减轻行政处罚的。违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的，不予行政处罚。”如果违反“三同时”制度的违法行为符合上述法律规定的情形，比如未造成环境污染后果，且企业自行实施关停或者实施停止建设、停止生产等措施的，应当依法从轻、减轻行政处罚或者免予行政处罚。
本案中，该建设项目于两年前建成投产，存在两个违法行为，即“未批先建”和“未验先投”。其“未批先建”的违法行为已超过行政处罚追溯期限，不应再依据《环境影响评价法》第三十一条第一款的规定对其实施行政处罚；而对其“未验先投”的违法行为应当依据新条例第二十三条第一款的规定对其作出行政处罚。
（作者单位：河北环境工程学院、湖南中奕律师事务所）
