编者按

本期案例揭示了已设定抵押的土地并不妨碍政府在特定条件下行使收回的权力，但就此引申而言，在设定抵押的土地被政府收回后相关抵押权人的权利应该如何维护却并没有提及，而该问题对于抵押权人却关系甚大。同样，在经过执行程序后，如果被执行的土地因流拍而发生以物抵债的，政府是否还可以原土地使用权人长期闲置为由而行使收回的权力呢？该等问题在司法实践中也鲜见相关案例对之检验。

上述相关问题，在李志刚老师主编的《民商审判前沿：争议、法理与实务》（第二辑）一书中对此经过讨论主要形成三种意见：

第一种解释方案，分别行权不连动说。主要理由在于：政府代表国家对违法者施以行政处罚不应受第三方权利的干扰和妨碍，对长期闲置的土地依法收回，旨在避免土地的闲置和浪费，维护国家的土地利益，抵押权的存续非行政权力行使的障碍。但行政权力的行使并不影响抵押权。

第二种解释方案，行权连动说。主要理由在于：基于《担保法》第58 条的规定，抵押权因抵押物灭失而消灭。设定在建设用地使用权上的抵押权，因政府的收回而消灭。抵押权的追及效力不能解答这个问题。

第三种解释方案，行权限制说。主要理由在于：土地所有权派生出建设用地使用权，土地所有权受到使用权、抵押权双重限制。土地使用权人的单方违法行为导致相应法律后果的，效果不及于抵押权人。行政机关有权依法收回土地使用权，抵押权人依法得享有并行使抵押权，发生两权竞存。依照《民法总则》第187 条关于民事责任优先精神，民事权利与行政权等竞存时，民事权利应优先获得保护。

......因开发商自身原因，政府依法收回土地，依附于土地使用权上的利益相关者的权益如何处理。编者做过以下思考：

第一，政府依法收回土地旨在保障土地资源的合理利用，防止围地牟利有害公共利益。收回而另行出让后，抵押权人可基于行政信赖原理，就另行产生的土地出让金优先受偿，否则政府收取两次土地出让金构成公法上不当得利。

第二，土地使用权被政府依法收回，抵押权人应承担“过错责任“。使用权两年内未进行开发利用而被收回的风险可归属于抵押物价值贬损的情形，抵押权人应积极行权，要求抵押人增信或先行实现担保物权，否则即应为自己的过错而承担此种风险。”

无独有偶，笔者经检索相关地方规定，在原《海口市处置闲置土地若干规定》（虽已废止，但其意见的倾向性或可参考）中也略有提及，其中第六条规定：“涉及银行等金融机构及资产管理公司权益的闲置土地按以下办法处置：(一）经司法程序抵债给银行等金融机构及资产管理公司的闲置土地，以换地权益书的方式收回。......（三）市土地行政主管部门无偿收回已设定抵押权的闲置土地，应及时函告抵押权人。抵押权人可以要求债务人重新设定担保等方式保障其债权实现。"第八条规定“涉及司法查封或裁定过户闲置土地按以下办法处理：（一）人民法院已查封的闲置土地，市政府决定依法无偿收回土地使用权的，应当函请人民法院及时解除查封；（二）人民法院对闲置土地裁定过户的（处置机关已做出处置决定和涉及银行权益的除外），在同等条件下，政府可行使优先收购权；政府不收购的，市土地行政主管部门在办理土地过户手续时，与新土地权益人签订土地开发协议，限期开发。”

由此或许可以得出如下结论：

1、抵押权的设定无法构成政府对长期闲置土地收回的障碍；

2、在面临土地被收回的情况下，抵押权人可要求抵押人补充增信，但可能丧失对该土地的优先受偿权，不过其损失或可通过参与政府对该土地的二次处置取得相应代位价金；

3、经司法程序实现以物抵债的权利人则可享有对抗政府以土地闲置为由进行无偿收回的权利。

裁判要旨

《闲置土地处置办法》第十三条第二款规定：闲置土地设有抵押权的，市、县国土资源主管部门在拟订闲置土地处置方案时，应当书面通知相关抵押权人。第十四条第（二）项规定：无偿收回国有建设用地使用权，闲置土地设有抵押权的，同时抄送相关土地抵押权人。本案中，地方政府在作出无偿收地决定之前，函告银行涉案土地已经被认定为闲置土地，未书面告知闲置土地处置方案，告知其听证的权利，在无偿收地决定作出之后，也没有同时抄送相关土地抵押权人，但抵押权人并不是处罚的相对人，该程序瑕疵不影响无偿收地决定。

案例索引

《海南儋州生茂房地产开发有限公司与儋州市人民政府、海南省人民政府行政诉讼案》【（2019）琼行终253号】‍

争议焦点

已设定抵押的土地政府是否还能收回？

裁判意见

海南省高级人民法院认为：

（一）《闲置土地处置办法》第三十条规定，“动工开发”，是指“依法取得施工许可证后，需挖深基坑的项目，基坑开挖完毕；使用桩基的项目，打入所有基础桩；其他项目，地基施工完成三分之一。”根据该规定，动工开发有两个条件，一是取得施工许可，二是实际施工。用地单位应当在开工建设之前，完成报建等一系列前期准备工作。报建是依申请进行的，是用地人是否有开发意愿的重要体现。是否具有动工开发的意愿和能力，是处理国有土地使用权收回案件应予考虑的重要因素。本案中，涉案土地应至迟于1993年7月25日动工开发，直至2018年2月13日儋州市政府作出16号收地决定，生茂公司一直没有申请报建，办理各项施工许可手续，也没有提交证据证明其在16号收地决定作出之前已着手并推进地面清表、立项备案、规划设计、资金筹措等动工开发的基础性、前置性工作，缺乏动工开发的意愿和能力。

（二）《闲置土地处置办法》第八条第一款第（一）项规定：因未按照国有建设用地使用权有偿使用合同或者划拨决定书约定、规定的期限、条件将土地交付给国有建设用地使用权人，致使项目不具备动工开发条件的，属于政府、政府有关部门的行为造成动工开发延迟。本案中，涉案土地出让合同及补充协议明确约定，基础设施包括水、电、通讯等由用地人向有关部门办理申请，政府可以出面协调，所需费用由用地人负担。故生茂公司认为基础设施不配套是政府原因造成闲置的理由不成立。按照《国有土地使用权协议出让合同书》附件“土地使用条件”第10条、第11条以及《土地使用出让合同补充协议》第一条的规定，结合上世纪九十年代海南房地产市场发展状况以及涉案土地出让价格，儋州市政府已按出让合同约定的条件交付土地，不存在因交付、配套基础设施建设而影响开发的问题。儋州土地储备中心在征收土地闲置费的通知中所载明的“鉴于基础设施不配套，致使土地无法利用开发建设造成土地闲置”，是对土地利用现状的描述，并非对土地闲置原因的认定。并且，收取闲置费的性质是行政处罚，政府方面并没有明确可以延期开发或者限期开发，不代表闲置状态的消除以及另行确定动工时间。《中华人民共和国行政处罚法》第二十四条规定：“对当事人的同一个违法行为，不得给予两次以上罚款的行政处罚。”就闲置土地收取闲置费之后决定无偿收回，不违反“一事不二罚”原则。

（三）《闲置土地处置办法》第八条第一款第（二）项规定：因土地利用总体规划、城乡规划依法修改，造成国有建设用地使用权人不能按照国有建设用地使用权有偿使用合同或者划拨决定书约定、规定的用途、规划和建设条件开发的，以及因国家出台相关政策，需要对约定、规定的规划和建设条件进行修改的，属于政府、政府有关部门的行为造成动工开发延迟。本案中，涉案土地在1992年就签订了土地使用出让合同书，从1992年出让至2018年无偿收回，时间跨度26年。在处理此类案件和问题的时候，既要依照相关法律法规，同时也要看到26年前海南关于土地使用的省情以及当时通行的做法和特殊年代的情况。涉案土地出让于上世纪九十年代，规划相对落后、滞后，通常是边建设、边规划，这也是造成各宗地之间由于缺少配套而造成管理混乱，国家后来要求总规、控规的原因。此外，由于海南特殊的情况，通常情况下，对于土地规划健全，属于市中心地带和近期开发建设的土地，由政府作出统一规划，企业依据该规划进行报建；对于出让时间久远，或者土地位置偏远的土地，则单独立项、单独申请。本案中，涉案土地位于××县，当时虽无整体规划，并不影响用地企业开工建设。实际上，生茂公司于2015年8月向儋州市住建局提交申请组织召开专家评审会的报告，也说明其知道可以通过单独申请获得审批，而其在取得涉案土地使用权之后二十余年，既没有向政府有关部门申请协调建设水、电、通信等基础设施，也没有向政府有关部门申请报建，现有证据不能证明生茂公司以自己的行为表示有开发建设的意愿，以及有积极履行土地开发建设合同的行为。此外，涉案土地应至迟于1993年7月25日动工开发，涉案土地规划于2012年完成调整，生茂公司超过应动工开发日期未动工开发满两年且无正当理由，已经符合《闲置土地处置办法》规定的无偿收回的条件，其后的未动工开发则属于该闲置状态的持续。在已经构成闲置土地的情况下，即使再出现政府调整土地用途规划或者出台相关政策不能按原有规划和建设条件进行建设等情形，也不构成对无偿收回土地的阻却事由。

（四）《闲置土地处置办法》第八条第一款第（四）项规定：因处置土地上相关群众信访事项等无法动工开发的，属于政府、政府有关部门的行为造成动工开发延迟。本案中，征地补偿款已经由儋县土地管理部门拨付涉案土地所在的村委会，符合当时的历史情况，并无不当。村民与村委会之间的民事纠纷，亦不能实质性地妨碍生茂公司申请报建。

（五）《闲置土地处置办法》第八条第一款第（六）项规定：因政府、政府有关部门的其他行为，造成动工开发延迟的，属于政府、政府有关部门的行为造成动工开发延迟。本案中，就涉案土地的处置，儋州市政府及市国土部门进行请示、研究，拟注销161号批复，将涉案土地纳入土地总体利用规划并协议延期开发，因生茂公司没有参加相关程序，各阶段性意见没有向其送达，批复事项也最终没有得到执行，故性质上属于行政机关的内部行政行为，并未对外发生法律效力，生茂公司并不因此获得应予保护的政府信赖利益。

（六）对于生茂公司提出的儋州市政府未告知抵押权人涉案土地的拟处置方案，以及陈述、申辩和听证的权利，程序违法的问题。《闲置土地处置办法》第十三条第二款规定：闲置土地设有抵押权的，市、县国土资源主管部门在拟订闲置土地处置方案时，应当书面通知相关抵押权人。第十四条第（二）项规定：无偿收回国有建设用地使用权，闲置土地设有抵押权的，同时抄送相关土地抵押权人。本案中，儋州市政府在作出16号无偿收地决定之前，函告民生银行郑州分行涉案土地已经被认定为闲置土地，未书面告知闲置土地处置方案，告知其听证的权利，在16号无偿收地决定作出之后，也没有同时抄送相关土地抵押权人，事实清楚；但抵押权人并不是处罚的相对人，该程序瑕疵不影响16号无偿收地决定结果的正确。

需要指出的是，处置闲置土地的根本目的是促进节约集约用地，盘活和优化利用土地资源。政府及相关职能部门应当主动履责，依法及时处置闲置土地。本案中，儋州市政府及职能部门在涉案土地长期闲置、符合无偿收回条件的情况下，怠于履行法定职责，是导致涉案土地长期闲置、形成本案讼争的原因之一，影响了土地的有效利用。儋州市国土部门自身对涉案土地规划调整的情况缺乏了解，影响了儋州市政府的正确判断和处理。对上述问题，本院一并予以指正。

综上，造成涉案土地闲置的原因在于生茂公司自身，涉案土地符合无偿收回国有土地使用权的条件。16号收地决定、188号复议决定认定事实清楚，处理结果正确，程序合法。原审判决认定事实清楚，适用法律与判决结果正确，应予维持。生茂公司的上诉请求和理由不成立，本院不予支持。

来源：法门囚徒