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农业合作社的社员不与合作社构成劳动关系,不用签订劳动合同,这是现有法律有明确规定的。那么,如果农业合作社同意与合作社社员建立劳动关系,签订劳动合同,并依据《社会保险法》的规定去向人社局申请购买社会保险,这会得到地方政府的支持吗?
社员可以与农业合作社签订劳动合同社员能否与农业合作社构成劳动关系并签订劳动合同?本律师的研究认为,回答是肯定的:社员可以与农业合作社构成劳动关系。因为:
法律并没有禁止社员与农业合作社成立劳动关系,法律法规规定社员与农业合作社不构成劳动关系,是基于两者没有形成劳动关系合意时才不构成劳动关系,当两者形成合意构成劳动关系时,法律不应当禁止,也无权禁止两者间成立劳动关系。试想一下:如果法律禁止社员与合作社构成劳动关系,当两者间签订了劳动合同时,那么此合同的性质如何确定?难道会是无效的劳动合同?如果认为是无效的劳动合同,那么则应当成立什么类型的用工合同?
当然,当社员与农业合作社之间没有形成书面劳动合同时:社员不得依据《劳动合同法》向合作社主张其用人单位责任;当社员在合作社出工发生人身伤害时,则社员应当无资格依据《工伤保险条例》向合作社主张自己的权利,只能依据民法、侵权责任法主张权利。
合作社希望不承担用人单位责任时的适宜用工合同当农业合作社的用工岗位不是工业、商业服务性性质时,而是普通的农业性质时,本律师的研究认为,如果合作社为了降低用工成本,不想承担社会保险成本,和劳动合同法意义下的用人单位责任时,则是可以不与劳动者(含社员)成立劳动合同的,可以再根据劳动岗位性质进一步区分是适用雇佣合同,还是适用承揽合同。但是,不宜采用“劳务合同”的表述,因为从社会用工法律风险角度来看,“劳务合同”原本就定性不清,尤其是合同的鉴于条款援引法律不清楚时,这个风险更明显。
农业合作社能否给员工缴纳社保?现实中,相当一部分人是希望通过农业合作社形式来规避社保成本,但也有相当一部分人也希望给农业合作社的员工依据《社会保险法》缴纳社保。——这会得到法律及现行政策的支持吗?
本律师研究后认为:只要农业合作社与劳动者缔结了劳动合同关系,农业合作社就可依据《社会保险法》给员工缴纳社保。如果,当地人社局不同意给农业合作社的员工缴纳社会保险,农业合作社有必要提起行政复议或/和行政诉讼,一般可以获得良好解决。
律师评析现时期的中国社会保险是捆绑式缴纳(基本要求是养老保险、医疗保险、工伤保险、城镇生育保险、失业保险同时缴纳),这是社保费用居高不下的一个重要因素,更是农业合作社无法普遍承担社保险成本的原因。因此,本律师建议立法者、公共政策管理者:
第一,农民已经依法参加了新型农村合作医疗保险、新型农村养老保险,这两险中,农民员工可以选择性缴纳;农民有土地为依托,不存在失业问题,没有必要要求农业合作社的农民员工缴纳失业保险;但是,因为农业合作社的任何工作性质均是社会生产劳动,与普通企业的劳动无任何差异,均有可能发生工伤,此时法律就应当许可合作社员工参加劳动工伤保险。——有必要修改《社会保险法》,对于农民专业合作社,国家不应该要求五险捆绑合保,让法律赋予农民的平等、合法权利从文件里、法规条文里走出来,落实到千家万户农民的现实生产生活中。
第二,政府要大力支持农业合作社与劳动者签订非全日制用工合同,因为中国的《社会保险法》不可能根据上述观点那样快速进行修改,如果人社局支持与鼓励农业合作社与劳动者签订非全日制用工合同,并要求给这类非全日制用工劳动者缴纳工伤险,这样可以解决农业合作社的季节性、临时性用工的工伤风险问题,对于保障产业农民的劳动权利、增强农村社会和谐均是有意义的事情。
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吴跃飞律师、吴宏飞律师、肖标晖律师于2019年9月17日于长沙