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▌ 裁判要旨
不动产善意取得制度在审判中有三个重要环节，一是合同法第五十二条第(二)项规定的受侵害的第三人与物权法第一百零六条规定的善意取得制度下的原所有权人竞合时，第三人主张权利的法律规范适用问题；二是无权处分语境下善意取得的善意的认定；三是善意取得构成时原所有人权利救济问题。应当依照特殊规范优于一般规范原则适用法律解决案件的性质，在此基础上依照受让人有无重大过失判断受让人是否善意取得，在受让人构成善意取得情形下，依照侵权规范对原所有人进行救济。
【案情】
原告(上诉人)：翟竞某
原告(上诉人)：翟某
原告(上诉人)：翟慧某
被告(被上诉人)：秦海某
被告(被上诉人)：刘嘉某
翟文某(2014年9月18日死亡)与马淑某(2006年4月6日死亡)系夫妻，二人育有子女三人，长子翟某、次子翟竞某、女儿翟慧某。2013年12月20日，翟文某(出卖人)与秦海某(买受人)签订了存量房屋买卖合同，约定翟文某将其所有的北京市大兴区黄村西里某号楼1单元401号房屋(以下简称案涉房屋)出售给秦海某，案涉房屋成交价格130万元。后案涉房屋过户登记到秦海某名下。2014年3月17日，翟文某起诉要求撤销其与秦海某签订的房屋买卖合同。翟文某死亡后，翟某、翟竞某及翟慧某作为继承人参加诉讼。经一审法院审理，于2015年4月16日作出(2014)大民初字第3643号民事判决，以显失公平为由判决撤销了翟文某与秦海某于2013年12月20日签订的存量房屋买卖合同。后秦海某不服提起上诉，二审法院于2015年8月20日作出(2015)二中民终字第07054号民事判决，驳回上诉，维持原判。2015年1月11日，刘嘉某查看案涉房屋产权证后，秦海某(出卖人)与刘嘉某(买受人)经由北京市兴商房地产经纪中心(以下简称经纪中心)提供居间服务，签订了二手房屋买卖合同，约定刘嘉某购买案涉房屋，成交价格155万元。2015年2月1日之前，刘嘉某将购房首付款75万元(包含购房定金2万元)一次性支付给秦海某，剩余房款80万元通过银行贷款形式一次性支付给秦海某。秦海某在收到购房全款3日内将案涉房屋交付给刘嘉某，办理产权过户的全部税费(包括但不限于契税、印花税、所得税、登记过户费用、银行贷款费用等)均由买受人交纳。双方还约定了其他事宜。当日，秦海某、刘嘉某及经纪中心签订了居间服务合同，约定本次交易属于复杂事宜，涉及困难手续的办理，经各方友好协商，一致同意按照费率上浮0.2的标准向经纪中心支付居间费用，即刘嘉某应按照房屋买卖成交价格的2.2%在二手房屋买卖合同签订当日向经纪中心支付居间费用。三方还约定了其他事宜。2015年1月23日，秦海某与刘嘉某办理了网上签约手续。2015年2月9日，刘嘉某向秦海某支付了包括2万元定金的首付款计95万元。
刘嘉某交纳了房屋买卖、所有权变更登记中产生的各项税费，还向经纪中心支付了居间费用。同日，案涉房屋变更登记为刘嘉某所有。此时，翟文某户口尚在案涉房屋内。贷款银行委托北京康正宏基房地产评估中心对案涉房屋进行抵押评估，结论为案涉房屋可供抵押总值为144.36万元。刘嘉某通过银行贷款60万元，秦海某于2015年10月收到上述60万元房价款。2015年11月7日，秦海某将案涉房屋交付刘嘉某。
翟某、翟竞某及翟慧某向北京市大兴区人民法院提起诉讼，请求判令：1.确认秦海某、刘嘉某之间签订的案涉二手房屋买卖合同无效；2.诉讼费由秦海某、刘嘉某承担。
【审判】
北京市大兴区人民法院一审认为： 刘嘉某符合善意取得的条件，其与秦海某签订的二手房屋买卖合同应为有效，故于2018年1月31日判决驳回了翟某、翟竞某及翟慧某的诉讼请求。
一审判决后，翟某、翟竞某及翟慧某不服，向北京市第二中级人民法院提起上诉。
北京市第二中级人民法院认为： 本案中秦海某与刘嘉某于2015年1月11日签订二手房屋买卖合同，秦海某将登记在自己名下的案涉房屋转让给刘嘉某，2015年2月9日，案涉房屋已登记在刘嘉某名下。秦海某所转让的案涉房屋，系秦海某自翟文某通过存量房屋买卖合同受让而来。房屋受让后，翟文某起诉要求撤销其与秦海某所签存量房屋买卖合同，翟文某的继承人翟某、翟竞某及翟慧某在翟文某死亡后参加诉讼。该合同于2015年8月20日经北京市第二中级人民法院生效判决予以撤销。由此可以认定，秦海某将案涉房屋转让给刘嘉某，属于对案涉房屋的无权处分行为。本案中，法院在翟某等人诉请下，已以显失公平为由撤销了翟文某与秦海某的存量房屋买卖合同，如翟某等人在案涉房屋被刘嘉某善意取得后产生合理损失，可依法根据其与秦海某之间的房屋买卖关系予以解决。故二审法院于2018年5月10日判决驳回上诉，维持原判。
【评析】
上述案例争议焦点有三：
一是 在法律规范存在冲突情形下的规则适用问题，二是善意取得制度的善意认定问题，三是第三人为原所有人时的救济途径问题。由于对上述问题在审判实务中认识存在较大分歧，造成案件处理结果出现不一致现象。因此，笔者从审判实务角度对上述问题进行厘清，以期对统一裁判尺度有所帮助。
一、第三人为原所有人时请求确认转让合同无效的法律适用
物权法第一百零六条规定了善意取得制度。善意取得在学理上也可称为即时取得，是指无处分权人转让标的物给善意第三人时，善意第三人一般可以取得标的物所有权，所有权人不得请求善意第三人返还原物。我国的善意取得制度适用条件主要有：一是无处分权人将不动产或者动产转让给受让人；二是受让人受让该不动产或者动产时是善意的；三是以合理的价格转让；四是转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。
转让人无处分权是善意取得制度的前提，因为有处分权人对于不动产或动产的转让，不存在适用善意取得的问题。由于物权法并未采纳德国民法物权行为独立性和无因性理论，而是仅在第十五条规定了区分原则，加之物权法第二章确立了以债权形式主义为主的物权变动模式，在此语境下，物权法第一百零六条规定的处分，应当理解为以物权变动为目标的债权合同，无处分权则相应指向对物权变动之目标实现没有相应权利或权利受到限制的情况。
原因行为有效非善意取得之法定要件。善意取得制度是在保护静态的财产安全和动态的交易安全中、在真正权利人的利益和善意第三人的利益间作出博弈和权衡的结果，只要转让人实施了无权处分行为，受让人基于交易行为取得了物权，则可构成善意取得，不应再追问合同效力，即转让合同本身有效或无效不影响善意取得的构成。
我国多数观点也认为，对善意取得采取原始取得(即即时取得——笔者注)说，认为善意的受让人系基于法律的直接规定取得标的物物权，而非基于法律行为。如此，转让行为有效与否不影响善意取得的成立，但可能导致受让人能否终局地保有标的物的物权方面出现差别：在转让行为有效时，受让人可终局地保有标的物的物权；在转让行为无效时，转让人可能行使物的请求权(于给付物所有权仍归于转让人的场合)，或受让人承担不当得利返还义务，应转让人的请求而将该物权作为不当得利返还给受害人，于是，受让人无法终局地保有标的物的物权。
关于无效转让行为，在我国，长期以来占统治地位的理论主张绝对无效的民事行为，不以当事人之间为限，任何人均可主张其无效。这种观点同德国学者的观点是一致的。但是，在实际生活中，也只有利害关系人才可能主张合同无效。再具体地说，只有合同存在会使其受到不利益的人才有主张合同无效的动力。因此，当第三人主张的合同被确认无效后，合同自成立时起就处于无效状态。根据合同法第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。但是当第三人是无权处分中的原所有人时，第三人对转让合同无效的主张受到了限制。转让合同系无处分权人也即转让人与受让人签订，如果第三人依合同法第五十二条第（二）项恶意串通损害第三人利益之规定主张转让合同无效，该法律关系要件具备后，合同无效的后果之一，是受让人应将不动产返还。由于合同具有相对性，不动产应返还给无处分权人或无处分权人指定的原所有人。在转让行为无效时，转让人可能行使物的请求权（于给付物所有权复归于转让人的场合或受让人承担不当得利的返还义务，应转让人的请求而将该物权作为不当得利返还给受害人）。
不动产登记所有权人即为推定物权人。不动产权利推定效力，是指非有相反证据，推定以不动产登记簿记载的当事人和权利人为正确的权利人和权利变动，也就是“将纳入公示的物权作为正确权利之假定”。[9]就善意取得法律关系而言，此时受让人同时具备善意取得的构成要件，其在善意取得情形下，法律后果是平衡原所有人的利益，取得不动产标的物的登记所有权。如此而言，原所有人依据合同法主张权利则受到了限制。
在法理上，此种情形属于规范排除的竞合。虽然同一事件符合两个以上法律关系的构成要件，但按照法律适用规则只能适用其中一个法律规范。例如，两个法律条文构成一般法与特别法的关系时，即只能根据特别法优于一般法的规则适用特别法。这种情况并不是真正的法条竞合，德国法学家拉伦茨先生把这种竞合称为规范排除的竞合，即一种规范排除另一种规范，以致只适用前一规范。
我国合同法颁布实施于1999年10月1日，物权法颁布实施于2007年10月1日，物权法确立了物权变动与其原因行为的区分原则。善意取得是在物权法规定物权变动模式与其原因行为区分原则的情形下的即时取得(原始取得)，规定在物权法所有权取得的特别规定中。从时间上看，合同法颁布实施在前，物权法颁布实施在后。从一般与特别的关系来看，依照原因行为取得物权的继受取得为一般模式，善意取得为特别模式。因此，当第三人为原所有人时，其在无权处分语境下，不能根据合同法第五十二条第（二）项以恶意串通损害第三人利益的合同无效的规定主张转让合同无效，只能依据物权法第一百零六条的规定来主张权利。
在旧一般法与新特别法关系中，之所以优先选择适用新特别法的原因不仅在于适用新法优于旧法规则与特别法优于一般法规则的结果是相同的，不发生矛盾，关键还在于新特别法的制定与实施本质上废止了旧特别法的效力，当时具有规范约束效力的只有新特别法，而非旧特别法。
适用物权法第一百零六条，并非不能保护原所有人的权益，于该条规定中，如受让人不构成善意取得，原所有人可追回物权。如果无处分权人与受让人签订了不动产转让合同，尚未办理不动产所有权转移登记，则应根据合同法第五十一条及《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第3条将转让合同按有效合同处理。
至于非原所有权人的第三人，则可以主张转让合同无效。善意取得制度保护的是正当交易下的善意第三人的信赖利益，而非正当交易可能影响的是国家、集体或他人的合法权益，这种交易当事人本身是否善意也是值得怀疑的。以牺牲国家、集体和他人的合法权益，保护第三人并非善意的利益，不符合法律的本质和目的，也与我国民法将善意取得制度的适用范围仅限制在有偿交易而不适用于无偿交易等非正常交易形式的规定相悖。
最高人民法院《关于适用物权法司法解释（一）》(以下简称《物权法司法解释(一)》)第21条规定，具有下列情形之一，受让人主张根据物权法第一百零六条规定取得所有权的，不予支持：(一)转让合同因违反合同法第五十二条规定被认定无效；(二)转让合同因受让人存在欺诈、胁迫或者乘人之危等法定事由被撤销。
从该条第（1）项规定来看，合同绝对无效制度所保护的法益，高于善意取得制度的基础——物权公示公信力所保护的法益，对于损害了更大的法益的情形，当然不能再对受让人利益进行保护。从该条第(2)项规定来看，如果转让人行使撤销权撤销该转让合同，则该行为表明转让人对其此前在受到欺诈、胁迫或乘人之危情形下而为的意思表示的否认，合同因欠缺有效要件而归于无效。此时，基于法律规定，法律在尊重当事人自身选择的基础上亦应对此作出否定性评价，而且，从民法所追求的正义价值的角度视之，受让人为达到目的所实施的欺诈、胁迫或乘人之危的行为，是一种主观恶意较高的行为，转让人行使撤销权表明受让人所追求的不利益已经超出了转让人所能容忍和接受的程度，在此意义上受让人的欺诈、胁迫或者乘人之危的行为与导致合同绝对无效的行为相似，均构成了对公序良俗的挑战，因此，应排除善意取得的适用。
二、善意取得中善意的认定
不动产的无权处分，在实务中常见的有以下几种：(一)权利人基于非依法律行为的物权变动取得房屋所有权，但未办理宣示登记，房屋登记在他人名下，登记人擅自以自己名义处分房屋；(二)因房屋登记机关登记错误，致使房屋登记簿上记载的原所有权消灭，产生了新的登记权利，登记人擅自以自己名义处分房屋；(三)夫妻共同共有及其他共有房屋仅登记在其中部分共有人名下，登记人未经占份额三分之二以上的按份共有人或全体共同共有人同意，擅自以自己名义处分房屋；(四)出卖人转让房屋并办理了所有权转移登记，其后买卖合同被确认无效或者被撤销，不动产尚未办理所有权回复登记，登记人擅自以自己名义处分房屋；(五)抵押物转让；(六)借名登记。
根据《物权法司法解释(一)》第15条规定，受让人受让不动产或者动产时，不知道转让人无处分权，且无重大过失的，应当认定受让人为善意。真实权利人主张受让人不构成善意的，应当承担举证证明责任。第16条第1款规定，具有下列情形之一的，应当认定不动产受让人知道转让人无处分权：(一)登记簿上存在有效的异议登记；(二)预告登记有效期内，未经预告登记的权利人同意；(三)登记簿上已经记载司法机关或者行政机关依法裁定、决定查封或者以其他形式限制不动产权利的有关事项；(四)受让人知道登记簿上记载的权利主体错误；(五)受让人知道他人已经依法享有不动产物权。真实权利人有证据证明不动产受让人应当知道转让人无处分权的，应当认定受让人具有重大过失。第19条规定，物权法第一百零六条第一款第(二)项所称“合理的价格”，应当根据转让标的物的性质、数量以及付款方式等具体情况，参考转让时交易地市场价格以及交易习惯等因素综合认定。
受让人的善意是善意取得的首要条件，而善意与否，要以受让人对无权处分不知道且不应当知道无重大过失、过错为标准。判断某人是否具有过失，主要应当考虑行为人是否尽到一个通常情况下合理人的注意义务。如果行为人稍加注意即可以避免认识错误，而且没有尽到该项义务时，就应当认为存在重大过失。
《物权法司法解释（一）》第15条规定是从受让人主观心理状态来判断善意与否的标准，以不动产受让人信赖登记为无重大过失判断依据。受让人信赖不动产登记，对真实权利人为不知道、不应当知道。我国虽然已建立起不动产登记制度，但是完善落实尚未到位，登记公示制度尚不完备，不能准确反映不动产真实权利状态，不动产登记簿公信力不强。因为不动产登记簿公信力不强，仅仅以上述标准判断善意，则可能对真实权利人有所损害。因此，应将不存在重大过失，也就是要尽到一个合理人的注意义务与不知道、不应当知道，一并作为善意的判断标准。这需要法官遵从逻辑与经验并重方能做到。在主观心理状态判断之外，不动产登记制度及相应的法律制度也为行为人提供了指引，受让人应依据规范的指引尽到注意义务。因此不动产登记这一容易识别的权利外观就被作为确认善意与否的外观标准。《物权法司法解释（一）》第16条第1款规定的即是善意与否的客观标准，审判实务中应兼顾主客观标准。
《物权法司法解释（一）》第19条规定是善意的取得的独立构成要件。根据物权法第一百零六条规定，无合理价格即应排除善意取得的适用。不动产转让价格存在高价，不应视为不合理。转让价格存在低价，只有达到过低的程度才能认为不合理。在审判实务中，一般认为低于交易地市场价格70%应视为不合理低价。此外，“合理价格”虽然是善意取得的独立构成要件，但对主观善意的判断具有辅助作用。
三、原所有人为第三人时的救济途径
依照前文所述，在第三人为原所有人时应根据物权法第一百零六条规定的善意取得制度主张权利。不构成善意取得的，原所有人有权追回物权，不动产未转移登记于受让人名下的，原所有人有权拒绝转移登记。但在善意取得成立时，原所有人将不能追回不动产物权。
在善意取得成立，原所有人不能追回物权的情形下，原所有人将如何主张权利？由于原所有人为真实权利人(所有权人或共有权人)，无处分权人的无权处分行为侵害了原所有人的所有权。处分权是所有权最核心的权利，处分权受到侵害，即是所有人的财产权受到了侵害，而侵权人是无处分权人。因此，原所有人可依侵权法律关系向无处分权人主张权利。
最高人民法院 《 关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》(法释〔2003〕20号)第3 条规定，共同侵权是指二人以上共同故意或者共同过失致人损害，或者虽无共同故意、共同过失，但其侵害行为直接结合发生同一损害后果。有意思联络的共同侵权是指上述司法解释前段“二人以上共同故意或者共同过失致人损害”的情形。我国侵权责任法第十一条也规定二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。原所有人依侵权法律关系主张权利时，对无处分权人与受让人所签转让合同效力依然可以不作评价，但可以从是否构成共同侵权的角度进行考察。
前述列举的六种不动产的无权处分情形，其第(四)、(六)种在考虑无处分权人承担侵权民事责任时，应考察原所有人与无处分权人之间的合同效力或造成合同无效、被撤销的过错，来承担相应的民事责任。
四、本案分析
具体到本案中，对三个争议焦点可作如下分析： 1.秦海某转让案涉房屋是否属无权处分？秦海某与刘嘉某于2015年1月11日签订二手房屋买卖合同，于2015年2月9日办理案涉房屋转移登记手续，此间处于翟某等存量房屋买卖合同撤销诉讼中，2015年8月20日终审判决撤销该合同。民法通则第五十九条、合同法第五十六条以及民法总则第一百五十五条均规定了被撤销的合同自始没有法律约束力，因此，存量房屋买卖合同被撤销后，案涉房屋应返还给翟某等，翟某等为案涉房屋的真正权利人。案涉房屋转让时，虽然登记在秦海某名下，但其将案涉房屋转让给刘嘉某，系属无权处分。2.在无权处分情形下，刘嘉某通过二手房屋买卖合同受让了案涉房屋并进行了转移登记，是否构成善意取得？刘嘉某购买案涉房屋时查看了房屋产权证明，应视为信赖登记。受让人是否构成善意取得，应查看转让方的不动产登记簿，但在市场交易中，通常情况下是由受让方查验房屋产权证明，只有在网签时才核验房屋，所以查验房屋产权证明可以视为信赖登记。即使对注意义务评价标准严苛一些，不动产产权变更登记前网签时也核验了包括登记内容在内的案涉房屋情况并核验通过，说明登记簿的公信效力不存在问题。更何况其时翟某等撤销权诉讼未果，翟某等未对防止案涉房屋被再次转让采取必要措施，刘嘉某在该节已尽到合理人注意义务。案涉房屋中留有翟文某户口一节，在不动产交易市场中该类现象并不罕见，由此不能推断出案涉房屋不属于登记人所有而存在真实权利人。居间费、贷款各情形，均是履行合同行为，即使违约，仍属合同各方未尽履行义务和承担责任范畴。综合评价上述情况， 刘嘉某尽到了注意义务，主观上并无重大过失。
秦海某与刘嘉某所签二手房屋买卖合同交易价格为155万元，通过抵押评估案涉房屋价值为144.36万元，价格接近。评估价值估价方法之一即以市场价格作为参考，在翟某等未提供充足证据情况下，可以将评估价值视为交易地市场价的参考值，因此，单就案涉房屋价格判断，符合合理价格的构成要件。
结合前述分析意见，应当认为受让人刘嘉某具备受让不动产的善意，受让不动产价格合理，因案涉房屋已转移登记在刘嘉某名下，故其构成善意取得。
翟某等以秦海某、刘嘉某恶意串通损害第三人利益和刘嘉某不构成善意取得为理由，请求确认二手房屋买卖合同无效。因为返还原物需适用特别法律规则，恶意串通损害第三人利益需适用一般法律，故其应依照返还原物法律关系主张权利。刘嘉某对案涉房屋构成善意取得，翟某等诉讼请求应予驳回。
案号：一审：(2017)京0115民初14043号 二审：(2018)京02民终3783号
