如果觉得游戏遭到了抄袭，究竟可以用什么理由起诉对方？
这段时间《羊了个羊》的流行还未消散，其App在国庆7天假期间霸榜了iOS免费榜。这款游戏先前因为玩法和《3Tiles》相近而遭到玩家指责，而与其类似的《兔了个兔》在TapTap 登上TOP20，评论区里同样出现了关于「抄袭」的声音。
落到法律层面，判断游戏玩法抄袭却没那么容易。
在《著作权法（中华人民共和国著作权法）》中明确表示，「作品」指「文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以一定形式表现的智力成果」。也就是说，通常像游戏玩法这样的抽象创意属于思想范畴而不属于表达范畴，并不在《著作权法》里保护范围内。那么法律武器应该怎么使用？
从什么角度看待游戏，决定了怎么判别抄袭参考相关的案例发现，多数游戏在遭到抄袭之后通常会以「侵害著作权」或者「不正当竞争」的名义进行起诉。其中「侵害著作权」显然能够更为直接地定义什么是抄袭行为。
在著作权侵权判断中，实质性相似 接触是主要判断标准。所谓的「接触」不难理解，指的是在先作品能够被接触到的可能性，游戏毕竟是流传于网络的电子产物，多数情况下想要举证游戏面世的先后顺序不会太难。
所以多数情况下的核心问题往往会落到2点：1.原告认为被抄袭的内容是否属于《著作权法》所保护的「作品」，2.该作品是否构成「实质性相似」。《著作权法》中的「作品」可以细分为试听作品、计算机软件、文字作品、美术作品等九类，不同作品类型对「实质性相似」各自有不同的判断思路。
1、试听作品：争取空间比较大
试听作品是近几年不少案例中都给予重视的类别。《著作权法》所指代的试听作品包括了类电作品（类似摄制电影的方法创作的作品），其具体定义如下：
类电作品，是指摄制在一定介质上，由一系列有伴音或者无伴音的画面组成，并且借助适当装置放映或者以其他方式传播的作品。
可以发现类电作品的不同点在于，法院可以以整体的角度来看待游戏，而不仅仅针对美术或者文字等内容。类电作品更加关注连续动态画面，且不会太过追求细节上的相似。
带有角色扮演要素的游戏相对容易被视为类电作品。在《蓝月传奇》诉《烈焰武尊》一案中（（2019）浙民终709号），法院认为RPG在独创性表达上和类电作品相近，两者一样是围绕人物角色，在安排一定情节后推动故事演变，所以同样类推适用类电作品的法律规则。
法院在鉴别过程中注意到，《蓝月传奇》从1到70级的游戏过程中需要按照既定的设置完成任务，可选择性非常有限，所以可以针对游戏的情节表达进行保护。即便游戏过程中的道具名称和数值不尽相同，但在道具安排相似的情况下，两者还是被认定为存在实质性相似。
类似的案例也可以参照RPG《昆仑墟》诉《醉美人》等一案（（2021）粤73民终1245 号），游戏前81级整体画面采取了挂机玩法的方式，玩家即便不进行操作也能推进游戏进度，故而同样被视为类电作品。基本可以推断，游戏流程越是线性单一、缺少变化，越容易被认定为类电作品。
在《拳皇98终极之战OL》诉《数码大冒险》一案中（（2020）沪73民 终33号），法院则认为类电作品至少应该符合2个条件：1.具有连续动态画像，2.能表达一定故事情节。而《拳皇98终极之战OL》作为卡牌游戏在战队、格斗家、背包等游戏系统以静态画面为主，且大多画面不具备连续性，故不被视为类电作品。
而在另外《逗趣医院》诉《口袋医院》一案中（（2020）粤03民终8565号），一审法院原本认为《逗趣医院》作为模拟经营类游戏几乎不存在完整连贯的游戏剧情，所以不列为类电作品。但结果在二审中对此结论进行了更正，游戏画面的试听表达依然在开发者的预设范围内，是否具备完整连贯的故事情节并非类电作品的必备要素，类比风光片或纪录片则均没有预设故事情节。
从不同游戏类别及法院判决看来，「连续画面 故事情节」等不等于「连续的故事情节」或许存在争议，也有了一定的争取空间。
另外需要注意的是，被侵权作品可以同时作为试听作品和美术作品等类别上诉，只不过作为试听作品施以整体保护之后就不再单独对美术等内容判决补偿，相关案例可以参照《石器时代》诉《豆丁历险记》一案（（2021）沪0110民初13991 号）。
2、汇编作品：另一种整体保护方式
在试听作品之外需要提及到汇编作品。汇编作品实际上不符合《著作权法》对于作品的定义，其在该法中的具体定义如下：
汇编若干作品、作品的片段或者不构成作品的数据或者其他材料，对其内容的选择或者编排体现独创性的作品，为汇编作品，其著作权由汇编人享有，但行使著作权时，不得侵犯原作品的著作权。
汇编作品对内容的选择或者编排虽然不属于「作品」的范畴，但依然可以进行整体的保护。只是判定条件更加苛刻，要求作品既使用了汇编者采用的选择或编排，同时又使用了汇编者采用的内容时，才构成对汇编作品的侵害。
以《最强的大脑》起诉《疯狂大脑》（（2021）粤0192民初4294号）和《脑力答题王》（（2021）粤0192民初4292号）的两起案件为例，法院比对出被诉的两款游戏均在题面和结算语的文字内容、题目的UI设计和美术素材、题目整体的位置顺序方面和《最强的大脑》构成实质性相似。
在该案中，法院认为对《最强的大脑》进行整体保护已经足以制止侵权行为，所以不再单独针对游戏的文字作品、美术作品作出评价。所以或许游戏单独视为文字作品和美术作品也能起诉成功，而在抄袭程度更明显的情况下可以视作汇编作品起诉，以「侵权数量及比例巨大」为由要求合理的赔偿。
3、计算机软件：理性且严谨
游戏代码相同是坐实游戏抄袭最简单粗暴的举证方法。但由于被告可以以商业机密等理由拒绝提供源代码，况且只从游戏代码来证明游戏相似要更难，所以主张侵害计算机软件著作权的案由没那么常用。
比较特别的可以参考《天仙道》诉《封妖记》一案（（2019）京73民初1309号）。案件中的被告向原告表示，案外人向被告提供了相关游戏代码希望合作，而被告向原告表露希望合作并提供分成，随即被告上了法庭。双方最终也没有比对游戏代码，仅靠微信聊天记录和简单对比了游戏画面和玩法就已经认定了抄袭。
另外也有被告提交游戏源代码来自证清白。在《PopStar！消灭星星官方正版》诉《消灭星星3最新版》一案中（（2020）最高法知民终1456号），法院对两款游戏的运行情况进行了比对。从源代码来看，鉴定机构认为两款游戏的源代码不相同；不过从安装文件来看，两款游戏在游戏图标、进入界面、关卡界面、计分和提示方式、运行效果等方面具有相似性，可以认为是相似的软件。
法院认为「界面」是软件程序运行的结果，相同的界面可以通过不同的语言表达获得。被告有可能仿照游戏软件的运行情况自行编写源代码，从而运行出相似的界面，故而不足以证明两款游戏的源代码存在实质性相似。
最终原告因为没有主张构成美术作品或图形作品侵权，原审法庭没有予以处理。而游戏框架、函数、LOGO、背景图案等方面的相似不足以证明被诉作品构成计算机软件著作权侵权。即便美术素材或许具有相似性的争议，被告也没能争取维护相应的权益。
4、美术作品和图形作品：注重感受上的相似
作为美术作品来保护的认定难度一般比较小，通常经过比对之后都能获得应得的保护。主要的争议点在于公有领域的划分。
在《大掌门2》诉《东邪西毒H5》一案中（（2021）粤73民终583 号），原告从人物形象、游戏场景、登陆场景、道具图标、战斗界面、功能界面多个方面列举了被诉游戏的相似之处，其中大部分均能认定构成实质性相似。部分公有领域的表达除外，比如部分道具图标是根据客观存在的书本和「青铜方尊」来创作，以及游戏中的好友列表也属于常规表达。
当中比较特别的，UI界面的布局设计通常比较难争取保护，一般会被归为思想范畴。在《梦幻西游》诉《仙语》（（2017）粤73民终1094号）和上文《拳皇98终极之战OL》 的案件中，法院均认为UI界面属于构成要素的的选择和编排，无法举证其具有独创性表达，不属于《著作权法》的保护范围内。
不过法院还对《拳皇98终极之战OL》比对了UI界面中的人物、道具和详细文字介绍，只是未达到整体实质性相似。也就是说法院不针对UI的界面布局作保护，但或许可以整体保护UI的美术设计。
另外，「游戏地图到底是属于美术作品还是图形作品」在近年出现了更多案例，不同游戏品类的划分依然不太一样。简单划分的话，作为图形作品来看的时候更关注玩家的实际感知，也就意味着更容易鉴定抄袭情况、打压所谓的换皮行为。
在《穿越火线》诉《全民枪战》一案中（（2020）粤民终763号），法院认为FPS游戏场景地图的核心表达在于「由点、线、面和各种几何图形组成的空间布局结构，而非最终美术效果」，所以将其认定为图形作品。最终被诉的6张地图中有4张构成实质性相似，剩余2张地图则在障碍物等内容存在设计差异。
在该案件中，法院将地图缩略图视为场景地图具体内容的示意，将两者合并视为图形作品进行保护，但在MOBA游戏《英雄联盟》诉《英雄血战》一案中（（2020）粤73民终5293 号）法院却有不同的做法。
该法院将地图缩略图视作图形作品、将游戏场景地图视作美术作品。原因可能是原告并非提交整体的地图设计作为证据，而是提交了地图中具体的场景画面，比如出生点及河道上下方的草丛。二审法院认为在进行比对时，不应过多考虑河道、道路等元素的位置关系，而应该侧重画面中不同元素的美术表达，并将一审中认为构成实质性相似的数张场景图予以更正。
5、文字作品：印证难度更大一些
一般普通或者常用的词组或者短语会比较难视作《著作权法》所保护的作品。
比如《我叫MT》诉《超级MT》（（2014）京知民初字第1号）一案中，法院认为「我叫……」和「MT」分别属于现有表述方式和常见的字母组合，因而「我叫MT」不被认为具有独创性；中文在线诉《九星霸体诀》一案中（（2020）粤73民终3464号），「九星」「霸体」「诀」均为玄幻小说中常见的短语，整体不属于《著作权法》的保护范围内。
想要举证文字作品构成抄袭，比较常见的做法是进行整体的比对，比较要求存在一定比例的相似内容。
比如最明显的是畅游诉《金庸群侠传》一案中（（2021）京73民终557号），游戏在人物、武功、武器设定、人物关系等方面都和金庸小说存在对应关系，直接可以视为对著作权的侵害。
在《梦幻西游》诉《西游女儿国》一案中（（2020）粤73民终805号），网易主张《梦幻西游》对宠物资质和属性、宠物和伙伴技能法术等文字描述遭到了抄袭。法院认为单一文字往往难以达到《著作权法》的独创性，但从整体来看反映了文字内容的编排和选取，因此视为具备一定的独创性。
「著作权侵权」和「不正当竞争」并存再回到文章开头的例子。倘若真的走上法律程序，《羊了个羊》凭借着每日一关和第二关难度骤升的设计，大概率不会被视为玩法抄袭；虽然《兔了个兔》的游戏icon和名称能联想到《羊了个羊》，但游戏名称未必能受到法律保护，同样比较难视作抄袭。
然而在这种情况下，疑似蹭热度的行为还可以尝试从「不正当竞争」入手。而且实际在上述的案件中，有不少都同时提出了「著作权侵权」和「不正当竞争」作为案由。
对于原告而言，「不正当竞争」可以作为保底的起诉理由，在法院认为双方游戏不构成著作权意义上的抄袭时仍有机会争取权益。而且无论是从宣传层面还是开发层面都已经有先例。
比如在上文《消灭星星3最新版》一案中，最终双方提供的证据均不足以证明被诉游戏造成抄袭，但法院查明，被诉游戏在宣传中使用了「PopStar」词汇，甚至盗用了相关的游戏名称和宣传内容，已经构成虚假宣传行为，足以让用户误认为被诉游戏和原告存在联系。
而在上文《数码大冒险》一案中，法院认为游戏规则说明文字、人物属性数值等内容不足以认定为独创性内容，所以未能被视为《著作权法》所保护的「作品」。但一审法院审查后核实，被诉游戏就相关美术设计进行了全面替换，此外在游戏规则设计上有多要素相似，可以受到《反不正当竞争法》保护。最终被诉游戏仍被认为存在换皮抄袭的行为，原告也获得相应的赔偿。
在并举「著作权侵权」和「不正当竞争」的时候，法院会不会同时予以支持，可能取决于是否存在多种被诉行为。比如上文《西游女儿国》一案中既构成游戏内容的相似，也在推广过程中出现了混淆行为，所以法院分别对两种行为进行裁量。
而当侵权行为一致时，法院通常不对涉案行为进行重复评判。比如前文提到的《逗趣医院》一案中，认定为既侵害了相应游戏的著作权，并且也构成不正当竞争的行为。但法院认为《反不正当竞争法》对于《著作权法》保护的对象起补充性保护的作用，所以被诉方无需为同一侵犯行为承担责任。
结语如今玩家对抄袭的游戏依旧敏感，在法院上需要以公平可信的标准来评判抄袭与否，以最大程度地维护游戏相应的权益，遏止抄袭行为的滋生却也仍是难题。
