内容来源/蚂蚁刑辩
编辑/蚂蚁刑辩
图片来源/网络
引诱、介绍、容留是涉风化类犯罪案件高发罪名之一，司法实务中存在若干个争议焦点，兹汇总如下：
01
容留1人 介绍1人是否可以累积，
并进而认定为犯罪?
最高人民检察院2020-09-21刊载上海市普陀区人民检察院胡敏颖检察官的观点，原文如下：
【检答网集萃—31】容留、介绍卖淫罪的入罪标准
咨询内容：“两高”《关于办理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释》第8条第1款第2项规定容留、介绍二人以上卖淫就构成容留、介绍卖淫罪。现有案件中，容留一人、介绍一人能否入罪？
解答专家胡敏颖：根据“两高”《关于办理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释》第8条规定“引诱、容留、介绍他人卖淫，具有下列情形之一的……定罪处罚：（一）引诱他人卖淫的；（二）容留、介绍二人以上卖淫的……”引诱、容留、介绍卖淫罪在刑法中作为第359条第1款，是一个选择性罪名；根据司法解释规定，容留、介绍卖淫行为区别于引诱行为，前两者行为的构罪行为标准是一致的，刑罚评价相同。因此，两种行为之间可以累积，即容留两人、介绍两人或者容留一人、介绍一人的行为危险性是等同的，都符合容留、介绍卖淫的构罪标准，可以定罪处罚。
对此，笔者是反对的。理由是：
1、《涉卖淫刑案解释》规定的入罪门槛不宜再人为突破。“容留、介绍二人以上卖淫的”，按司法解释字面意义的表述文理解释，入罪标准=“容留2人卖淫”或者“介绍2人卖淫”，仅限于这两种行为模式。
卖淫人员系成年女性的前提下，如果容留1人 介绍1人卖淫也纳入刑事立案的射程范围内，一是有可能导致将仅介绍一名成年女性卖淫、同时又为该女子提供场所的行为认定为介绍、容留卖淫罪，这明显突破了司法解释的规定。
2、该解答将容留1人卖淫（甲女） 介绍1人卖淫（丁女）=容留2人或介绍2人，试图从社会危害性要件出发进行同等解释，但问题在于：司法解释本身并没有使用“等”或“其他”作为兜底规定，“容留、介绍二人以上卖淫的”这句话是封闭的。
3、从法律逻辑学上看，如直接套用胡专家的逻辑，则故意伤害罪中，两处轻伤二级也可以累积评价为轻伤一级，因为他们的构罪行为标准是完全一致的，刑罚评价是相同的，危险性也是相当的，甚至还让受害人两处身体组织“活受罪”。再进一步类推，被害人被打成植物人状态的同时，两条腿也被打断了，是不是可以评价为被害人死亡呢？由此可见，“真理”若向前迈出一小步，就会变成大谬误。
4、再比如:为非法牟利之目的倒卖高铁票且情节严重的，依据《刑法》第227条第二款构成倒卖车票罪，但为什么高价倒卖飞机票不成立倒卖飞机票罪呢？
难道倒卖飞机票的社会危害性，没有倒卖火车票严重？
故，笔者的理解是：在立法者眼里，不受约束的刑罚启动权，比放纵一名犯罪嫌疑人更可怕，这涉及到最应该得到贯彻的罪刑法定原则。
（电影《漂流欲室》 剧照）
02
如何理解“一年内曾因引诱、容留、介绍卖淫
被行政处罚，又实施容留、介绍卖淫行为的”
1、前半句包括“引诱、容留、介绍”，后半句却只有“容留、介绍”，并没有“引诱”。这是因为：引诱卖淫一人一次即构成犯罪，因此不存在是否需受过行政处罚才能构罪的问题，而是直接认定构成引诱卖淫罪。
2、“引诱卖淫行为”这六个字，该如何理解？
虽然引诱他人卖淫一人一次即构成犯罪，但是《治安管理处罚法》仍有引诱卖淫的规定，实际上这并不冲突，这是由行政违法上的“卖淫”概念与刑事犯罪中的“卖淫”概念不同造成的。
行政处罚中的“引诱卖淫”存在的空间主要是：引诱他人进行“手淫、乳交、臀推” “引诱他人发生性关系未遂”,这两种情形均不应当给予刑事处罚。
但同时根据公安部批复，“不特定的异性之间或同性之间以金钱、财物为媒介发生不正当性关系的行为，包括口淫、手淫、鸡奸等行为，都属于卖淫嫖娼行为，对行为人应当依法处理”，即可以给予治安处罚。
备注：《治安管理处罚法》第67条：引诱、容留、介绍他人卖淫的，处十日以上十五日以下拘留，可以并处五千元以下罚款;情节较轻的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款。
综上，前半句的“引诱、容留、介绍卖淫行为”中的“卖淫”既包括刑法上的卖淫行为也包括治安管理处罚法上的卖淫行为，而后半句的“容留、介绍卖淫行为”中的“卖淫”仅指刑法意义上的卖淫行为。
3、关于“一年内”的时间起止点，该如何计算？
此处的“一年内”是指自然跨度上满一年，就是前一次行为与后一次行为的时间跨度在一年的十二个月内。如果前一个行为与后一个行为发生的时间超出了十二个月，即使只多出一天，也属于超过一年，不属于“一年内”了。
此外，“一年内”的时间起算节点是指行为的发生时间，而不是行为的行政处罚时间。因为行为的发生时间是固定的，而行政处罚时间则可能由于行政执法机关等多种原因有所拖延，从有利于被告人的原则出发，应理解为行为的发生时间，即前后两个行为发生的时间在一年内。
4、“一年内曾因引诱、容留、介绍”被判处刑罚的，是否适用该入罪规定？
有观点认为，根据“举轻以明重”的当然解释，“一年内曾因引诱、容留、介绍卖淫行为被行政处罚，又实施容留、介绍卖淫行为的”，要以容留、介绍卖淫罪定罪处罚，那么，一年内因引诱、容留、介绍卖淫犯罪被判处刑罚，又实施同类违法行为的，更应当被评价为刑事犯罪行为。
对此，笔者同样是反对的！
引用《刑事审判参考》第124集第1386号王怀珍容留卖淫案的裁判要旨，笔者认为：一年内因引诱、容留、介绍卖淫犯罪被判处刑罚的，不适用《涉卖淫刑案解释》第八条第一款第（四）项规定。主要理由是：
（一）基于罪刑法定原则。《涉卖淫刑案解释》第八条第一款对《刑法》所规定的引诱、容留、介绍卖淫罪的入罪标准已经作了明确而详尽的规定，司法实践中应当严格依照该规定执行，而不宜再突破《涉卖淫刑案解释》规定的入罪标准。
（二）禁止重复评价及类推解释。基于罪刑法定原则，在适用“举轻以明重”的规则进行解释时，不能简单地以案件事实严重为由定罪处刑，对于一年内曾因引诱、容留、介绍卖淫行为被判处刑罚，又实施容留、介绍卖淫行为的，前一行为已经被刑法所评价，如果将前一次的犯罪行为作为后一次行为是否构成犯罪的标准，则有重复评价之嫌，对后一次行为应严格适用《涉卖淫刑案解释》的入罪标准判断是否构罪。
（三）基于刑法的谦抑性原则。从司法实践来看，《刑法》第六章第八节的罪名当中，社会危害性较大、需重点打击的是组织、强迫卖淫，这是由于此类犯罪通常具有一定规模性，容易造成较大的社会影响或者衍生其他犯罪，而引诱、容留、介绍卖淫类犯罪，除了具有“情节严重”情形之外的，在刑法本节犯罪中属于罪小刑轻类的犯罪，根据刑法的谦抑性原则，不宜再降低入罪标准或扩大《刑法》的处罚范围。
03
组织卖淫罪中的“容留”与“容留、介绍卖淫罪”
的兜底性。
1、组织卖淫罪两个“灵魂性”特征必须把握，一是组织控制性特征，二是被管理卖淫人员在一定时空范围内的交叉、重叠性。
2、“卖淫人员在三人以上”并非是指管理、控制卖淫人员累计达到三人以上即可，而是指：在同一时间段内管理、控制的卖淫人员达到三人以上。换言之，在时间上要求必须具有重合性，即三人以上的卖淫人员在被管理的某个时间段内必须存在交叉、重叠。
3、“时间上的重合”是“人数上多人”和“空间上稳定"有机结合的必要结合点。比如现场查获时，同时在岗的提供情色服务的女技师仅有2人，其他2名女技师已离职三个月，稳定的卖淫团体难以形成,“组织性特征”也难以体现。
——详见：《刑事审判参考》第115集第1270号何鹏燕介绍卖淫案。
4、容留卖淫行为系单纯的为卖淫人员从事卖淫活动提供场所，容留者与卖淫者之间不存在策划、控制、调度和管理的关系，更谈不上“控制”，而仅是提供固定或临时的场所。故，为避免不当扩大刑法的打击面，某种意义上讲，容留、介绍卖淫罪是组织卖淫行为的兜底。备注：这高度类似于在毒贩家中起获大量毒品，又无法证明其系以贩卖为目的时，按非法持有毒品罪定性。
04
如何定义容留卖淫罪中的“容留”？
1、“容留”他人卖淫，是指故意为他人从事卖淫、嫖娼活动提供场所。既包括在自己所有的、管理的、使用的、经营的固定或临时租借的场所容留卖淫、嫖娼人员从事卖淫、嫖娼活动，也包括在流动场所如改造后的“房车”中容留他人卖淫、嫖娼且达到2人次以上的，就可能涉嫌容留卖淫。甲以自己的名义租房后，乙在租房内卖淫并向甲交付租金的，甲的行为属于容留卖淫，但二人合租一间房屋时，其中一人从事卖淫活动的，另一人不成立容留卖淫；丈夫以自己的名义租房后与妻子共住，如没有参与把风、介绍等积极参与行为，则妻子在出租房内卖淫的，丈夫不一定成立容留卖淫罪。
2、值得强调的是：行为人对于场所要满足控制性特征。控制权的具体表现形式可以是所有、支配、使用、管理等，但需有一定的排他性。故（1）在KTV包间里，为1名未成年女性的卖淫行为提供场所，预定并支付包房费用的人员虽未参与卖淫嫖娼，但可能涉嫌容留卖淫罪；（2）如果开包间的人是留给自己卖淫使用的，反而可能是无罪的，因为行为人不能容留自己卖淫，刑法上不具有期待可能性。（3）如开包间的人也参与群奸群宿，则首要分子或多次参加者就要被认定为聚众淫乱罪。
3、特殊人员指未成年人、孕妇、智障人员、患有严重性病的人。这类人员要么是法律特别保护的对象，要么其卖淫对社会可能造成更大的危害，如患有严重性病的人。因此，《涉卖淫刑案解释》规定，容留上述特殊人员卖淫的，不受二人的人次限制，即容留上述人员一人卖淫即构成容留卖淫罪。
4、卖淫嫖娼行为尚未完成不影响容留卖淫罪既遂的认定。
容留卖淫罪是行为犯，只要实施了容留他人卖淫的行为，满足前述各项要件的，不论卖淫嫖娼行为实际上是否完成，不影响本罪既遂的成立。换言之，卖淫者在行为人的容留下已与嫖娼者达成合意并基于该合意着手实施卖淫嫖娼行为的，无论卖淫嫖娼行为本身是否完成，容留卖淫罪均应认定既遂。
5、行为人引诱幼女与特定的“死党挚友”发生性行为，应认定为强奸罪的间接正犯，而非引诱幼女卖淫罪。
05
“非法获利”要素的评价
1、引诱、容留、介绍卖淫罪的成立，主观上不要求以牟利为目的。1979年刑法将以营利为目的规定为引诱、容留卖淫罪的构成要件。1997年刑法取消了“以营利为目的”要求。之所以取消“以营利为目的”是因为实践中经常有并非“以营利为目的”而是出于奸淫或者其他目的而引诱、容留、介绍卖淫的情况，如果规定必须“以营利为目的”，就难以追究此类人的刑事责任。
2、既然不要求主观上以牟利为目的，为什么司法解释还单独将“非法获利人民币一万元以上的”作为入罪条件呢？比如:介绍、容留失足女向多人提供情色服务，行为人、女技师的口供均已被固定，但因卖淫嫖娼人员是现金交易而非支付宝或微信，穷尽一切侦查手段后只找到了一个嫖客。
此时若仅凭借现有证据认定行为人构成介绍、容留卖淫罪是存疑的，为慎重考虑，“两高”将非法获利1万作为入罪情形之一。
3、非法获利的数额，是否应当从嫖资中扣除卖淫人员的提成？
苏州市中级人民法院朱建伟、施启凡等引诱、容留、介绍卖淫罪二审刑事判决书，案号:（2019）苏05刑终528号。
裁判要旨：关于非法获利的数额：在容留卖淫犯罪中，容留者提供场所，卖淫者进行卖淫活动，容留者对卖淫者没有管理控制特征，卖淫者与容留者不构成共同犯罪，只是相互利用关系，卖淫者的提成不能视为容留者处分非法获利，故卖淫者从嫖资中的提成不应当计算为容留者的非法获利。但其他经营成本包括场地费用、雇请人员的工资、业务员提成等开支是容留者为实施犯罪支出的成本，不应当从嫖资中剔除。综上，本院经核算，认定本案中的非法获利为27000余元。原审认定的事实错误，本院予以纠正。
基于辩护人的出罪思维，笔者高度认同苏州中院的这一段裁判要旨，并旗帜鲜明反对“不扣除的个案裁判”。因为：在介绍、容留卖淫案中，卖淫女具有很高的自主性，基本上来去自由，缺乏人身依附性；介绍、容留者不能对卖淫所得的利益进行控制和分配，卖淫女的违法所得应通过公安机关办理行政案件的规定进行追缴，不应让介绍者对该部分负责，否则存在对同一个行为通过行政、刑法进行双层重复评价的问题。
最后，必要的延伸和补充：
1、容留、介绍未成年一人一次卖淫，即满足刑事立案的门槛。
2、介绍嫖娼≠介绍卖淫，这一点是必须要明确的。
仅仅是知道卖淫窝点或联系方式等，而与卖淫方面的相关人员没有关联性，介绍“好哥们”、“狼友”去嫖娼的，属于介绍嫖娼，不应当认定为刑法意义上的介绍卖淫。区别介绍卖淫与介绍嫖娼的关键在于：介绍人主要是为了组织、强迫、引诱、容留卖淫行为人的利益或者卖淫人员的利益还是为了嫖娼人员的非法需求。前者属于介绍卖淫，后者属于介绍嫖娼。
3、知道或者应当知道对方是不满十四周岁的幼女而实施奸淫（包括嫖宿，刑法修正案九取消嫖宿幼女罪，不等于实践中就不会发生嫖宿幼女的案件）等性侵行为的，应当认定行为人“明知”对方是幼女。嫖宿幼女以强奸定性的前提是：明知卖淫人员系不满十四周岁的幼女。如果不明知卖淫人员是不满十四周岁的幼女而嫖宿的，比如卖淫人员的身体发育状况、言谈举止、衣着特征较为成熟，或出于撒谎或虚荣心作怪，告知行为人“我今年16岁”，甚至用“鸽子血”冒充处女，行为人主观明知无法认定时，则应当按照嫖娼的违法行为处理，脱离犯罪社会学搞刑法学研究，就等于“在沙滩上盖酒店”。
4、引诱未满14周岁的幼女卖淫后，又容留该幼女卖淫的如何定性？
笔者认为：应当以引诱幼女卖淫罪和容留卖淫罪分别定罪，实行数罪并罚，而非择一重罪论处。
5、嫖宿者明知对象“是”或“可能是”幼女，实施奸淫以外的扣摸、鸡奸等行为，因针对幼女的强奸罪，理论通说及刑事审判实践均采用“性器官接触说”，而肛门不属于性器官，故此时嫖宿者涉嫌的罪名是猥亵儿童罪，而非强奸罪。但若具有与被害人发生性关系的故意且已经着手实施，但因意志以外的原因停止了奸淫幼女的，则应认定为强奸罪未遂，故要结合犯罪嫌疑人、被告人供述综合认定。
