建筑行业的市场规则在很大程度上受到建设工程的独特性和复杂性的影响，使其与其他行业有明显的不同。一个常见问题是，在总包方中标后，通常会在分包合同中引入“背靠背条款”，以降低资金成本并转移业主拒付或拖延支付工程款的风险。然而，“背靠背条款”的效力问题在司法实践中一直存在争议，各地的判决结果不一致。不同的司法观点对争议双方的利益产生重大影响。澄清不同判决观点的基本逻辑，并总结影响裁决结果的常见因素，有助于为企业提供更科学、更合理的法律建议，从而有助于建设工程企业预防法律风险。
什么是“背靠背条款”
“背靠背”条款常见于各类项目分包合同、建设工程分包合同等，其本质是合同条款中的一种商业约定。一般是指合同的总包方或分包方向其下级分包商分包具体内容时，在合同中约定在收到上游客户付款或将上游客户的验收、质保、违约责任等风险相应地约定在与下级分包商的分包合同中，以便将合同风险转嫁给下级分包商。
比如：在分包合同中约定：甲方在收到最终用户支付给甲方的各阶段款项后，甲方按相应比例向乙方支付分包合同中甲方应向乙方支付的各阶段款项。
“背靠背条款”的法律性质
对于“背靠背条款”的法律性质，司法实践中有两种意见：
一是附期限合同。例如，陕西高院（2020）陕民终508号判决认为：“本案中，专业工程分包合同22.1约定：结算支付按照第18条规定办理；合同18.4约定：结算时间在业主对甲方工程计量后对乙方进行结算，支付时间及支付比例原则按照业主对甲方的相关原则进行支付；合同18.5约定：工程进度款在业主支付给甲方后才能支付，且支付给乙方的比例不超过业主给甲方的实际支付比例，支付时间为甲方收到业主工程款后15天内向乙方进行支付。上述约定同样只是针对工程进度款作出的约定，而对结算后剩余工程款项的支付并未约定，且根据上述约定，甲方支付乙方工程进度款的比例和时间处于不确定状态，故应视为合同对工程款的支付时间约定不明。”可见，该判决认为合同中的“背靠背条款”应属于附期限的合同。
二是附条件合同。例如，河南高院（2020）豫民终237号判决认为：“合同中约定：‘许继电气在收到业主工程款后，再向江苏新天地支付；每笔款项支付与业主给许继电气结算同步同比例支付，若因业主推迟付款，许继电气对江苏新天地也可推迟付款，江苏新天地应表示理解，不得视许继电气违约……’双方在合同中约定的上述内容即双方均认可的‘背靠背条款’。按双方的约定，需等到业主付款后许继电气才能同步同比例向江苏新天地支付货款，许继电气已向江苏新天地支付了部分货款，对余下货款，根据许继电气提供的证据，其与业主正在诉讼追要中，对该22份‘背靠背付款’合同的剩余货款，因尚没有达到付款条件。故，对江苏新天地要求许继电气支付该部分剩余货款的主张，不予支持。”显然，该判决认为合同中的“背靠背条款”应属于附条件的合同。
“背靠背条款”的法律效力
目前的法律规定中并未明确界定过“背靠背”条款的概念，但司法实践中普遍认为该条款双方的商业约定，是合法有效的。
北京市高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》（京高法发【2012】245号）第22条规定：分包合同中约定待总包人与发包人进行结算且发包人支付工程款后，总包人再向分包人支付工程款的，该约定有效。
司法判例：江西高院(2020)赣民终958号案件裁判观点：
“背靠背”条款系分包合同当事人之间对工程款附条件支付的有效约定，形式上属于附条件的合同条款，对合同各方当事人均具有约束力。该案中，招标文件的商务标条款中已经明确业主拨款作为工程款支付条件，被上诉人在投标时早已知晓。根据自身风险承受能力对合同价款支付风险负担作出理性判断，有是否接受该条款的选择权，其签约行为就是接受风险的真实意思表示。
“背靠背条款”被认定无效的常见因素
《民法典》第一百四十三条和第四百六十五条对合同自由原则和依合同履行义务原则进行了规定，即合同以当事人意思自治为原则，只要当事人的约定没有违反法律法规的强制性规定即应属有效，当事人应依诚实信用原则信守所作约定。故而，在一般情况下，当建设工程施工合同有效时，“背靠背条款”亦有效。但是“背靠背条款”不应当成为总包方转嫁风险的避风港，适用时依然应当遵循公平原则，一些严重影响公正合理的情形出现时，可能导致“背靠背条款”被司法判决认定为无效。
（一）总包方拖延结算
《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第22条规定：“分包合同中约定待总包方与业主进行结算且业主支付工程款后，总包方再向分包方支付工程款的，该约定有效。因总包方拖延结算或怠于行使其到期债权致使分包方不能及时取得工程款，分包方要求总包方支付欠付工程款的，应予支持。总包方对于其与业主之间的结算情况以及业主支付工程款的事实负有举证责任。”
《民法典》第一百五十九条规定：“附条件的民事法律行为，当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已经成就；不正当地促成条件成就的，视为条件不成就。”
可见，如果总包方怠于要求业主支付工程款，或者出于自身利益不正当地妨碍条件的实现，那么应当认为付款条件已经满足，总包方不能以业主未付款为借口拒绝向分包方支付工程款。在这种情况下，"背靠背"条款失去效力，总包方失去了抗辩的权利。
（二）总包方怠于行使到期债权
在司法实践中，有许多案例是因为建设工程款项到期后，总包方未积极主张到期债权，从而影响了下游工程款项的支付，甚至在某些情况下，建设工程已实际投入使用，但分包方仍未收到工程款项。总包方通过采用“背靠背条款”来将业主拖延支付工程款的风险转嫁给了分包方。在这种情况下，总包方有责任积极主张到期债权，如果总包方未能履行这一责任，却以“业主未付款”为由主张付款条件未达成，显然是不公平的，不应得到支持。
当业主未及时付款时，总包方应积极要求业主支付到期债权，如果总包方主张已履行相关义务，那么应承担相应的举证责任。
（三）总包方怠于履行施工义务
当总包方怠于履行施工义务时，其行为很可能导致分包方无法按合同约定实施施工计划，此时总包方又以“业主未付款”为由主张付款条件未成就显然不符合公平原则的要求。既然积极履行合同是总包方应尽义务，那么总包方怠于履行合同约定就应属于不正当地阻碍条件成就，即总包方应当按照约定支付工程款。
（四）业主无财产可供执行
如果业主没有可供执行的财产，那么总包方和分包方之间所约定的付款条件可能会长时间甚至永久无法实现。这将导致原本不确定的付款期限实际上变成了确定的付款无法完成的情况。在这种情况下，如果认定“背靠背条款”有效，显然会对分包方的权益造成确定性的侵害，这对于实际从事施工工作的分包方来说显然是不公平的。
如何有效约定“背靠背”条款？
建议在分包合同中详细披露项目的基本信息，包括项目名称、招标编号、项目地址等，同时提供最终用户的相关信息，如最终用户的名称和地址，以确保分包合同与最终用户之间的联系清晰明了。如果仅仅在分包合同中约定“甲方在收到甲方客户付款后，甲方向乙方付款”，那么这里的“甲方客户”究竟指的是谁将变得模糊不清。
必须对“背靠背”的条件进行具体明确的表述，以消除任何可能的歧义。
如何有效使用“背靠背”条款在诉讼仲裁中进行抗辩
在案件审判过程中，一般观点认为判断是否可使用“背靠背”条款进行抗辩，需要满足两个主要条件。首先，合同中必须明确详细地规定相关事项，其次，需要考察总包方是否延误了对最终用户的权利主张，这一点尤为关键。审判实践通常以是否已经对最终用户提起诉讼要求付款来衡量，而不仅仅是传统的发函催收方式。
总包方通常会担心对最终用户提起诉讼可能影响客户关系，从而对项目后续的回款产生负面影响，因此他们常常不愿提起诉讼。在这种情况下，如果分包商在合同履行方面没有实质性问题，只是由于总包方未收到最终用户的付款而未付款给分包商，法院通常会支持分包商的主张。这也就意味着，在未收到最终用户的付款之前，总包方可能需要先付款给分包商，这将给总包方带来财务压力和风险。
作为总包方，有必要及时行使自己的权利，积极要求最终用户付款，必要时提起诉讼，以有效抵御分包商的诉讼。需要提醒的是，许多单位因未曾参与过诉讼，对提起诉讼感到担忧，但实际上诉讼只是问题解决的一种途径，不代表与客户的关系会永远恶化。一些单位甚至能够上午进行诉讼和解，下午再达成新的合作和签署新的合同。通过诉讼，双方能够更深入地理解法律，有助于未来的合作，降低潜在风险。因此，需要理性看待诉讼，如果双方真的无法达成一致，诉讼和仲裁是解决问题的有效途径，而且诉讼和仲裁的裁决结果拥有法律强制力。
对于分包商而言，无需过度担忧总包方常以未收到最终用户的付款为由而拖延付款。只要分包商按照分包合同履行了实质性内容，且总包方尚未对最终用户提起诉讼要求付款，分包商一旦提起诉讼要求总包方付款，胜诉的机会仍然较大。此外，分包商通常会根据合同相对性原则进行抗辩，但这需要结合合同具体条款和项目履行证据来证明。
