北京市律师协会
律师办理商事犯罪案件辩护指引
第二编 分则
第八章 扰乱市场秩序犯罪护要点
第六十条 扰乱市场秩序犯罪具体罪名规定在刑法分则第三章第八节。常见重要罪名包括:损害商业信誉、商品声誉罪，串通招投标罪，合同诈骗罪;组织、领导*活动罪;非法经营罪;强迫交易罪。
第六十一条 损害商业信誉、商品声誉罪辩护要点
1.关于主观目的的认定
没有损害他人商业信誉、商品声誉的目的，只是听信谣言而散布虚伪事实的，不构成本罪。消费者及新闻媒体的合理批评不构成本罪。98
98、《刑法罪名精释(上、下册)-第五版》，胡云腾、熊选国、高憬宏、万春主编，人民法院出版社 2022 年版，第565页。
2.关于“捏造并散布”的理解
根据罪刑法定原则，捏造行为与散布行为须同时具备才构成本罪。99
99、内蒙古额尔古纳市法院判决孟良损害商业信誉、商品声誉案((2014)额刑初字第 38 号，载《人民法院报》2015年8月27日)，被告人只是道听途说，其用手机编写未经核实的内容，被认定为捏造，其在微信朋友圈里相继转发属于散布。本案裁判要旨为:“未经核实，凭空捏造散布虚伪事实，利用互联网或者其他媒体公开损害他人商业信誉、商品声誉的，构成损害商业信誉、商品声誉罪。”但对于该要件的把控，仍应存有辩护空间，未经核实散布虚伪事实的，如果未明显歪曲或者超出信息原义，仅仅属于载体和形式变化与加工的，不宜认定为捏造(参见《刑法罪名精释《上、下册)-第五版》，胡云腾、熊选国、高憬宏、万春主编，人民法院出版社2022年版，第562页)。
3.关于“虚伪事实”的认定
捏造“虚伪事实”，既可包括无中生有，凭空编造全部虚假的事实，也包括添油加醋，恶意歪曲、夸大事实或编造部分虚假的事实。纯粹的价值判断或单纯的意见表述不属于"虚伪事实"，不存在“捏造”的余地，因此不属于本罪规制的对象100。
100、《刑法罪名精释(上、下册)-第五版》，胡云腾、熊选国、高憬宏、万春主编，人民法院出版社2022年版第565 页。
4.关于“重大损失”或“情节严重”数额及因果关系的认定
辩护时需要核准“重大损失”或“情节严重”的具体金额，同时还需要确认消息的散布范围、影响力等情况，分析该虚假消息与被害人受损之间的因果关系、关联程度。对于存在第三者行为或者其他案外因素介入情形对损害商业信誉商品声誉造成损失的作用力大小，难以认定为“直接经济损失”从而将全部损失归责于行为人。
5.关于情节轻微方面的争取
从刑法谦抑性角度出发，一方面判断生产者与经营者商业信誉、商品声誉被侵犯是否达到应受刑法保护的程度:另一方面判断被害人的市场交易秩序，是否因为行为人的诋毁而达到了应受刑法关注程度。101对于情节显著轻微，危害不大的，可考虑按照《刑法》第 13 条争取不作为犯罪处理。
101 、孙本雄:《诋毁商誉型网络谣言的刑事司法认定》，载《人民法院报》2019 年 11月7日第5版。
第六十二条 虚假广告罪辩护要点
1.关于主观的故意认定
行为人有无投放虚假广告之故意是需要重点注意的。因《广告法》对“虚假广告”内涵所涉外延过宽，广告投放主体在投放广告时可能会出现与实际不符进而被认定为“虚假广告”的情况。作为广告经营者和发布者，可能存在对广告虚假性并不明知的可能性；作为广告主，其可能出于“过分自信”而对产品进行夸张性修饰，其实主观上并不具有犯罪故意。
2.关于虚假广告的认定
(1)关于“虚假”的认定。“虚假”的认定，需要看广告内容与商品、服务情况是否对应。对于夸张性用语，要看是否能对公众产生误导效果，而不宜一概认定为虚假广告。
(2)关于“广告”的界定。广告以其宣传目的而言，可分为商业广告与公益广告，公益广告即使存在内容上的虚假也不会对消费者存在误导，所以并不是刑法意义上的广告。此外，广告内容中必须包含介绍的商品或服务，实践中如果视频、报纸上仅展示企业名称、商标，没有向大众介绍自己产品或服务，则不宜认定为广告。
3.关于广告与所得之间因果关系的确定
实践中，有的行为人确实投放了含有不实信息的广告，但难以确定该广告直接给行为人所带来的效益。此种情况，就无法确认虚假广告与违法所得之间的因果关系，难以定罪。
4.关于牵连犯的情形。
注意虚假广告行为往往会与刑法其他罪名相关联,出现牵连犯、吸收犯情况此种情况下，辩护时可根据不同罪名立案追诉标准、量刑轻重酌情调整辩护策略。从主行为和从行为角度入手，厘清关系，争取有利结果。
第六十三条 串通投标罪护要点
1.关于主体身份的范围
串通投标罪的主体不应局限于招标投标法的规定，而应在刑法自身体系内作实质性解释。该罪的主体应理解为参与投标程序、实施串通投标行为的自然人和单位，即将招标人和投标人解释为主管、负责、参与招标投标事项的人。102但犯罪嫌疑人或被告人如果既不是招标人，也不是招标代理人，则不符合串通投标罪的主体要件。103
102、《人民司法案例》 （2014年第10期)中《串通投标罪之主体认定》。
103、(2016)辽14刑终234号、 (2017)湘 0111刑初682号。
2.关于不存在侵害法益的辩护
(1)招标人未按照法定程序组织过招投标活动，不存在招投标程序。招投标行为不同于普通交易行为的最大特征在于其程序的特殊性、法定性、强制性。招投标程序包括招标、投标、开标、评标、中标五个必不可少的步骤。如招标单位缺少相关手续，资金未予落实，根据相关规定，应被认为不符合招标条件要求招标程序亦未完成，实施单位则非由招标程序产生，不能以串通投标罪规制行为人的行为。104
104、(2016)辽14 刑终234号、 (2017)湘0111刑初682号。
(2)先施工后招标，或者内定结果，投标人实质是一个人，不存在侵害的法益。涉案合同实质是交易双方协商或内定的结果，或者已经实际进行或完成了施工，只是为了完善审批、批款手续才进行招投标程序,投标人邀请其他单位陪标。此行为没有侵害招标人的利益，也因本质上的投标人仅有一人，不存在侵害其他投标人的利益，故此情形不存在侵害的法益，不应当以犯罪论处。105上述情形大多是行政法层面上的违法行为，但上升至刑法范畴后“行为是否构成犯罪，必须根据罪行法定原则的要求，结合法益侵害性的有无进行实质的、违法性判断，不能认为刑事违法性必须从属于其他部门法的违法性，不宜在整个法领域中违法性仅做一元的理解。”106
105、(2018）鲁0304刑初224号、 (2017)湘0111刑初682号、(2013) 零刑初字第167号。
106、周光权，《串通投标罪的实质限定》，来源:法治日报法学院，2021.08.04.
3.关于该罪名适用的活动领域
(1)串通拍卖不宜以串通投标罪论处。107
(2)竞价不同于招投标。竞买过程中的违法违规行为，不能构成串通投标罪。108
4.关于此罪与彼罪、一罪与数罪的问题
(1)行为人采用向招标单位负责人行贿，内外勾结、串通投标，其行为同时构成行贿罪和串通投标罪，从一重罪，即行贿罪处断。109
(2)行为人目的是收受贿赂，其与招标方负责人串通投标的行为系受贿罪的手段行为，为受贿罪的犯罪事实所涵盖，不应单独定罪处罚，应以受贿罪定罪量刑。110
(3)多名行为人通过暴力、威胁等手段，强迫其他投标人退出投标后，各行为人又串通投标的，强迫交易与串通投标具有牵连关系，择一重处。111
107、《刑事审判参考》指导案例第1251号、第1136号及立案监督案(检例第90号)。
108、(2018)赣0403刑初569号、(2018)赣0403刑初569号。
109、(2019)皖1225刑初169号、（2018)皖0303刑初205号。
110、(2016)鄂0202刑初98号、(2015)乐刑终字第190号。但是，《人民司法·案例》 (2014年第10期）《串通投标罪之主体认定》的撰文法官认为: 国有机关工作人员因受贿而滥用职权串通投标，构成犯罪的，应当实行数罪并罚。
111、(2018)浙0110刑初1100号。
5.关于串通投标造成直接经济损失数额的认定。
(1)招标人多支付的工程成本属于经济损失，与串通投标行为有直接因果关系的多支出成本属于直接经济损失。
(2)价格是最低价中标评标办法中商务标评审的最大优势，投标人哄抬标价使招标人选择高标价的损失属于直接经济损失的范围。以围标费来计算直接经济损失的方法符合被告人行为时的认识态度等主观内容。
(3)串通投标属于不正当竞争行为，反不正当竞争法中关于损失计算的方法是串通投标直接经济损失认定的重要法律依据。
(4)运用法律推定认定直接经济损失简便而易行，符合诉讼经济的要求。当如有有确实的相反证据应当允许推翻推定。112
112、《人民司法·案例》 (2007年第22期)中《串通投标罪中直接经济损失之认定》评述。
第六十四条 合同诈骗罪辩护要点
1.审查行为人主观上是否具有非法占有的目的
非法占有目的是当事人的一种主观心理活动，除了当事人陈述，还需要通过客观表现来进行综合评价和衡量，辩护时需结合全案进行综合判断。具体可结合以下几个方面来判断:
(1)判断是否属于民事欺诈行为。如属于民事欺诈行为，则其不等于具有非法占有目的。113
(2)行为人实施行为时是否具有非法占有的目的不能以案外人追溯性评价为判断标准。如“一房二卖”案件中，行为人将售房款用于继续经营而未用于个人挥霍占有的，应当否定其非法占有目的，不应认定成立合同诈骗罪。行为人自认为本属于自己财产，而因为不合理因素转变为他人财产，此后使用不正当手段取回的行为，要区分于一般的非法占有行为，对此类行为应进行非法占有目的的认定，不能仅因存在形式上侵犯了法益现象而一律入罪。
(3)判断行为人是否具有实际履约能力和履约行为。114
(4)判断行为人合同履约态度。如履约态度积极，不逃避还款，积极应诉，没有逃匿行为，则一般来说，不应当成立该罪。115
(5)判断合同未能履行的原因是否发生在签订合同之后，或是否属于客观情形变化导致，或是否与被害人本身有关,或依据现有证据无法完全归责于行为人。116 故，应从多个方面证明行为人在签订合同时、在接收被害人财物时，是否具有非法占有的目的。
113、《最高人民法院公报》2003年第1期，浙江省高级人民法院吴某合同诈骗案、 (2017)粤08刑终54号、(2017)湘 0111刑初 709 号、(2015)深福法刑初字第 757 号.
114、《刑事审判参考》 (总第120集)第 1299号案例一一签订合同并收取对方的保证金后挪作他用是否可以认定具有非法占有目的、(2017)津01刑终635号、(2017)琼01刑初 127号、(2016)川01刑终1053号、(2015)惠中法刑二终字第97号。
115、(2019)新2201刑初680号、(2019)陕02刑终18号、(2017)琼01刑初127号。
116、(2019)冀刑终68号、(2018)川01刑终846号。
2.审查行为人是否具有虚构的故意和行为。如果没有虚构的故意和行为，不符合合同诈骗罪的构成要件，则可主张不成立犯罪。117
117、(2015)中二法刑二初字第155号案中，涉案工程实际存在，有关工程的文件通知等也都是真实的，并无虚构工程的故意和行为:(2014)甘刑二终字第38号案中，行为人在签约时已经向被害人明示自己或相关公司没有相关资质，被害人对此明知，因此行为人并未向被害人隐瞒没有资质的事实;（2019)苏05刑再5号;江苏省高级人民法院发布审判监督十大典型案例之一:倪某某合同诈骗、非法吸收公众存款案:企业及主管人员为经营所需，与出借方约定采用空货交易的形式拆借资金，双方对拆迁资金的行为是明知的，且约定了资金占用费，故行为人主观上无非法占有他人财物的故意，客观上未实施虚构事实、隐瞒真相等合同诈骗行为，不构成合同诈骗罪。
3.审查被害人交付财物是否是因为陷入了认识错误。如果行为人的行为与被害人因陷入错误认识而交付财物之间并无必然因果关系，则可主张不成立犯罪118
118、(2017)川01刑初85号、 (2016)晋0106刑初400号、(2015)成刑初字第 00041号。
第六十五条 组织、领导*活动罪辩护要点
1.关于主体方面
对于虽然没有参与组织、领导活动行为，没有发挥显著作用，但其下线人数已经达到三十人且曾经在三级以上的，也不能认定为本罪主体。119
119、在陈某某涉嫌*不起诉案中(南检刑不诉(2018)9号)，检察机关认定陈某某非“WK”理财平台的组织者、领导者，虽然其账号处于整个组织结构的第76 层，下线会员数为 6079人，下线层数为90，但经过两次退回补充侦查，仍不能证实陈某某有积极发展下线会员，引诱或胁迫他人参加“WK”理财平台的行为，依法对其不起诉。
2.关于行为特征方面
(1)关于盈利模式。若其是以对价相当的商品或服务作为经营对象，则不符合刑法上“骗取他人财物”的要件，即可出罪。有以下几点需要注意:1.是否存在真实的商品或服务;2.商品服务的对价是否符合市场规律;3.该商品是否投入生产并有规范的售后服务;4.宣传的内容是否着重于产品本身;5.该产品是否有长期经营的可能性等等。
(2)关于计酬模式或返利依据。2005年11月1日施行的国务院《禁止*条例》第7条规定了三种形式的*行为。但《刑法》第224条之一，主要涵盖了前两种形式的*行为，即分别属于“拉人头*”和“收取入门费*”情形，而第三种“团队计酬*”虽然为行政法所禁止，但根据《关于办理组织领导*活动刑事案件适用法律若干问题的意见》: 如果实质上属于以销售商品为目的、以销售业绩为计酬依据的单纯的“团队计酬”式*活动，则不成立本罪。因此,应当注意行政法上的*和刑法上的*不一样,如果侦查期间混淆了二者则可以出罪。
(3)关于组织形式。1.关于加入方式。即使存在高额入门费的情况也不能理所当然认定*，还是要判断相关费用的支付是否合理。2.关于人员管理模式。*的上线与下线的人身依附性更强。若层级组织不突出，则被控行为有可能被法院认定为非法吸收公众存款罪，而不是组织、领导*罪。120 辩护人可以依此酌情调整辩护策略。另，由于*组织内部比较混乱，“总经理”“总监”之类称号屡见不鲜，但并不意味着具有这些称号的行为人真的具有组织、管理之职能与作用。辩护人可以结合真实情况向法院进行说明。3.关于行为人*层级、人数的认定。行为人*层级、人数的认定都应该以能否返利为标准。121此外，从责任承担的角度，即便是主犯，人数和层级应当由各人自身下线情况为准，而不应以整个组织的所有*人员数量对行为人进行追责。
120、李某某非法吸收公众存款一案中((2014)珠中法刑终字第108号)，法院就认为:“项目层级组织并不严密。虽然项目在发展人员的过程中使用了“上线”、“下线”的称呼，并试图按照发展顺序组成一定的层级，但层级组织不突出，上线与下线、下下线之间的利益联系、组织管理并不紧密，上线并没有要求下线一定要去发展其他人员加入，与*组织“拉人头”、依靠下线人员发展人员数量获取非法利益的严密组织体系尚有区别。”辩护人可以依此酌情调整辩护策略。
121、最高人民检察院指导性案例41号叶经生等组织、领导*活动案认定“第1层级可对第68层提成，认定层级为68级”；《刑事审判参考》 (总第81集)第717号案例:《危甫才组织、领导*活动案--如何认定组织、领导*活动罪》中认定“第 1层级可对第4层级提成，认定其层级超过3级”。
3.关于主观方面
证明被告人有无非法占有之目的，一方面可以从前文的“有无对价”进行阐述，另一方面可以就返还资金的能力、资金的来源和去向进行说明。122
122、在(2019)苏0991刑初33号时长祥、明恩江等组织、领导*活动罪一案中，法院就将资金去向作为被告人主观因素的考量依据:“经统计，被告人时长祥供述用于投资的会员费约3.8 亿元左右，但经核查，其所谓的“投资’均未与对方签订具体的投资协议，在无协议的情况下动辄数千万元的资金转出，违背基本的交易常识；且有巨额的会员费被时长祥转给其亲属。”由于资金流向未能证明行为人不存在非法占有目的，因而未能脱罪。
4.关于情节轻重方面
即便在组织、领导者之间，行为人的参与程度也应有所区分。可以从下线人员、层级数量、被害人损失、悔罪态度、积极退赔等方面进行辩护。123
123、刘某某组织、领导*活动罪一案【京顺检公诉刑不诉(2016)96 号】，检察院认为行为人情节轻微因而不予起诉。
第六十六条 非法经营罪辩护要点
1.关于主体方面
被告人如非经营主体，则不符合该罪要件。124
124、曾某非法经营案中【(2014)株中法刑再终字第5号】，湘潭市某某银行系将信贷资金委托证券公司进行委托理财业务，而非自行从事证券经营业务，不符合非法经营罪的条件。
2.关于行为手段方面
(1)被控行为是否属于经营行为。只有经营行为才能被定为非法经营罪。判断是否经营行为的重要参考因素是其是否具有营利目的。125判断是否具有营利目的，可通过资金来源、流向、行为用途、行为细节、得失等诸方面考虑。
125、刘某非法经营案中【(2016)辽0211刑初699号】，由于公诉机关对被告人是否有营利目的缺乏具体充分的论证，因而法院不予认定为非法经营罪。《刑事审判参考》第1158号“刘汉等人组织、领导、参加黑社会性质组织、非法经营案”中被告人刘汉被指控于 2001年 12 月至2010年6月，为归还境外赌债，通过汉龙集团及其控制的相关公司，将资金转人另案处理的范荣彰控制的公司账户，范荣彰后通过地下钱庄将5亿多人民币兑换成港币为刘汉还债。对于上述行为，一审湖北咸宁中院2014年5月22日判决认定刘汉构成非法经营罪。被告人刘汉提出上诉。湖北省高级人民法院审理后认为，上诉人刘汉为偿还境外赌债的兑换外币行为，因不具有营利目的，不属于经营行为，不构成非法经营罪。
(2)被控经营行为是否违反法律规定。1.经营对象可能不是法定概念，则不属非法经营126 2.经营行为是否为刑法上之“国家规定”所禁止。首先，确认是否存在被控经营行为的相关禁止性规定。127部分法院认为只有法律和行政法规属于刑法上之“国家规定”。128超范围经营不属于违反刑法上国家规定的行为辩护时,确认被告人经营资质如何，是否获得一般许可、特殊许可?属于无证经营还是超范围经营。129不仅如此，在家庭共同经营活动中，家庭成员持有的烟草零售许可证也可以成为超范围经营的出罪事由。130需要注意的是，本部分问题，各个法院意见并不统一，差异较大，可酌情参考。3.查考所依据的“国家规定”是否失效或变更。应当适用从旧兼从轻原则，争取对当事人有利的适用规定。131
126、张某非法经营案【(2016)闽刑再3号】，虽然被告人存在买卖银行承兑汇票的事实，但法院认为买卖银行承兑汇票不属于非法从事资金支付结算业务，因此不属于非法经营。
127、《刑事审判参考》 (总第103集)第1077号案例：李彦生、胡文龙非法经营案一一如何认定刑法中的“国家规定”，经营有偿讨债业务宜否认定为刑法第二百二十五条第四项规定的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”中，法院从制发主体和发布方式的角度否定了相关文件属于刑法上之“国家规定”(国家经济贸易委员会、公安部、国家工商行政管理局公布的《关于取缔各类讨债公司严厉打击非法讨债活动的通知》(国经贸综合[2000]568 号)虽然报请务院同意，但不属于《刑法》第九十六条意义上的“国家规定”，不能作为认定非法经营罪的依据，非法经营有偿讨债业务的行为不宜认定为非法经营罪。
128、周某梁某非法经营传播淫秽物品牟利案【(2018)粤01刑终1162号】，广东省广州市中级人民法院就认为非法经营罪的“国家规定”系指法律、行政法规，且“可以通过行政处罚手段而达到惩治目的的情况下没有必要上升到刑罚层面。”
129、黄某 1、许某、黄某2 非法经营案(2015 韶中法审监刑提字第1号)，法院认为被告人持有烟草专卖售许可证，其超范围经营的行为不宜按照非法经营罪处理。
130、王某、文某非法经营案【(2015)苏刑再提第1号】，王某丈夫张某1的父亲张某 2具有烟草专卖零售许可证，王某参与家庭共同经营活动，法院认为其不属于无证经营，而超范围经营行为则不属于刑法评价的范围。
131、《刑事审判参考》(总第92集)，第862号案例:于润龙非法经营案一一未经许可从事非法经营行为,但审理期间相关行政审批项目被取消的，如何定性。
3.关于犯罪情节严重性。考察情节严重性，可以从经营目的、经营影响范围.违法所得、被害人损失、被告人参与程度等多方面全方位地进行考量。
4.关于情理与司法温情。最高人民法院在第七次全国刑事审判工作会议提出，要将法律的专业判断与民众的朴素认知融合起来，以严谨的法理彰显司法的理性，以公认的情理展示司法的良知，兼顾天理、国法与人情。故从情理上，还可以提出，非法经营系被告人现实中存在确实困难的情况。132
132、黑龙江省齐齐哈尔市中级人民法院(2015)齐刑再终第3号王某、李某非法经营案，法院认为虽然被告人确实进行了无证经营的行为，但是综合分析被告人非法经营、当地人民群众购买的原因等，认为其不构成非法经营。
5.关于企业合规的适用。对于单位犯罪的，对该罪名可以选择合规不起诉的路径，使得企业的损失降至最低。
第六十七条 强迫交易罪辩护要点
1.关于主观方面
行为人实施暴力、威胁行为的目的是为了进行强迫交易，还是有其他真实目的,例如,是为了实现自己的合法债权,就属于主观目的不符合本罪要件的情况。
2.关于行为定性方面
(1)是否有充足的证据表明行为人实施了暴力威胁手段。若证明行为人实施“暴力威胁”手段的证据存在疑问，就不应认为其属于强迫交易罪，而属于正常民事行为。可以关注借条、交易合同的具体内容，从而力求将被控行为定性为民事纠纷。
(2)行为人的行为是否对交易相对方构成客观威胁。要结合在案证据，确认对交易相对方是否能够达到了心理强制而不得已的强度。
(3)市场垄断行为是否构成威胁手段。市场垄断行为是否构成威胁手段的问题存在争议。辩护可通过罪刑法定原则,主张垄断行为应该由行政机关进行处罚而不宜类推解释为“刑法”上之威胁行为。
3.关于交易的具体过程、因果关系方面
(1)可能交易源于第三方原因。行为人在达成交易的过程中并没有直接使用暴力、胁迫手段，而是第三方利用市场优势地位促成交易，在行为人与第三方无事前共谋实施犯罪情况下，不应当认定行为人构成强迫交易罪。
(2)可能交易源于相对方自身原因。交易相对方因某种原因主动联系行为人进行交易,这种交易的达成很难认定该相对方自由选择的意志受到了行为人威胁或者威胁达到了心理强制而不得已的程度。达成交易源自于相对方自身存在的多种因素考虑，则不应扩大为强迫交易。
(3)可能所谓使用暴力、威胁手段的时间发生在双方合意之后。133
133、连某1、连某2强迫交易案【(2019)晋0110刑初49号】中，并无证据表明行为人与相对方之间有强迫交易的情节。行为人的威胁情节发生时间点在交易达成后，采用威胁手段的原因是相对方在交易达成后不履行给付义务，行为人为索要被拖欠款项故而采取威胁手段。该案不符合强迫交易罪的客观要件，故而无罪。
(4)考察行为人在交易过程中的参与程度。例如交易的整个过程，行为人只参与交易前的提议和决议，而提议和决议本身并不带有任何强迫性质。行为人只参与交易过程的一小部分，具体参与情况可以作为出罪理由，也可以作为从轻、减轻的理由。
4.关于达到“情节特别严重”方面
目前法律法规及司法解释均未对该罪名的“情节特别严重”加以明确规定，坚持罪刑法定的基本原则，本着有利于被告人的原则，在没有法律明确规定的情况下，不应当认定行为人的行为构成情节特别严重。134
134、(2018)苏0311刑初321号。
第九章 其他商事犯罪护
第六十八条 商事犯罪除了集中规定在刑法第三章还散见于刑法其他章节。本章所称其他商事犯罪系指散见在刑法第二章危害公共安全罪、第四章侵犯公民人身权利、民主权利罪、第五章侵犯财产罪、第六章妨害管理秩序罪中常见、多发商事犯罪。根据其所侵害法益的不同，将其作五节进行分述。
第一节 危害公共安全类商事犯罪辩护
第六十九条 危害公共安全类商事犯罪常见重要的罪名有:刑法134 条重大责任事故罪，刑法134条之一危险作业罪，刑法134条强令、组织违章冒险作业罪，刑法135条重大劳动安全事故罪，刑法第137条工程重大安全事故罪，刑法第138条消防责任事故罪，刑法第 139 条之一不报、谎报安全事故罪。
第七十条 重大责任事故罪护要点
1.违反安全管理规定的认定
是否违反安全管理规定是区别构成本罪还是交通肇事罪的关键。对于从事营运活动的交通运输组织来说,航道、公路既是公共交通领域,也是其生产经营场所，“交通运输法规”同时亦属交通运输组织的“安全管理的规定”,交通运输活动的负责人、投资人、驾驶人员等违反有关规定导致在航道、公路上发生交通事故造成人员伤亡或者财产损失的,要综合考虑行为人对交通运输活动是否负有安全管理职责、对事故发生是否负有直接责任、所实施行为违反的主要是交通运输法规还是其他安全管理的法规等,准确选择适用罪名。具有营运性质的交通运输活动中,行为人既违反交通运输法规,也违反其他安全管理规定(如未取得安全许可证、经营资质、不配备安全设施等),发生重大事故的,由于该类运输活动主要是一种生产经营活动,并非单纯的交通运输行为,为全面准确评价行为人的行为,一般可按照重大责任事故罪认定。135
135、最高人民检察院指导性案例97号:夏某某等人重大责任事故案。
2.“生产、作业”的认定
“生产、作业”只包括进入实质运行的阶段的生产、作业活动，在准备阶段、休假、休息和整顿期间发生的事故，不属于本罪的“生产、作业”。136
136、(2016)辽07刑再4号。
3.因果关系的认定
此类案件往往多因一果,涉案人员较多,既有直接从事生产、作业的人员,又有投资人、实际控制人等,还可能涉及相关负有监管职责的国家工作人员。对于投资人、实际控制人等一般并非现场作业人员，如果其实施了未取得经营资质和安全生产许可证、未制定安全生产管理规定或规章制度、不提供安全生产条件和必要设施等不履行安全监管职责的行为,在此情况下进行生产、作业,导致发生重大伤亡事故或者造成其他严重后果的,其行为与事故后果之间存在刑法上的因果关系。而负有安全监管、查处等职责的国家工作人员,不履行或者不正确履行工作职责,致使单位违规生产、作业或者危险状态下生产、作业,发生重大安全事故的,其行为与危害结果存在刑法上的因果关系应以渎职犯罪追究其刑事责任。137
137、 最高人民检察院指导性案例97号:夏某某等人重大责任事故案。
第七十一条 强令、组织他人违章冒险作业罪辩护要点
1.关注强令违章冒险作业罪与重大责任事故罪的竟合关系
对于明知存在事故隐患，继续作业存在危险，仍然违反有关安全管理的规定以威逼、胁迫、恐吓等手段，强制他人违章作业的;利用组织、指挥、管理职权，强制他人违章作业的;其他强令他人违章冒险作业的情形，属于“强令他人违章冒险作业”。138 因而发生安全事故的，同时也符合重大责任事故罪的产生竟合关系。根据特殊法优于一般法的原则按本罪处理。
138、2022 年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理害生产安全刑事案件适用法律若干问题的解释(二）》。
2.关于主体范围的认定
对生产、作业负有组织、指挥或者管理职责的负责人、管理人员、实际控制人、投资人等才可能构成本罪，直接从事生产、作业的人员不构成本罪;
3.审查“强令”的方式
“强令”的方式不包括说话态度强硬、粗暴和大声等，以威逼、胁迫、恐吓等手段、强制他人违章作业，是利用组织、指挥、管理职权，对工人产生精神强制，使其不敢违抗命令，不得不违章冒险作业的。
第七十二条 不报、谎报安全事故罪辩护要点
1.关于本罪主体范围
本罪的主体为负有组织、指挥或者管理职责的负责人、管理人员、实际控制、投资人，以及其他负有报告职责的人员;
2.关于本罪客观行为理解
本罪为安全事故已经发生后的隐瞒行为导致;贻误事故抢救没有达到情节严重不构罪;
3.关于本罪特殊从轻处罚情节的把握
构成本罪的行为人在安全事故发生后积极组织、参与事故抢救，或者积极配合调查、主动赔偿损失的，可以酌情从轻处罚。
第二节 侵犯公民人身权利、民主权利类商事犯罪辩护
第七十三条 强迫劳动罪辩护要点
1.本罪之中的“劳动”的认定
本罪之中的劳动指合法的劳动。强迫从事非法活动的，不适用强迫劳动罪，应按照具体行为，具体处理。
2.强迫劳动犯罪行为应与行政违法行为区分
本罪的强迫劳动行为为:强迫3人以上劳动的，或者虽未达到3人，但强迫劳动持续时间长的;强迫未成年人、严重残疾人、精神智力障碍达到限制民事行为能力程度的人或者其他处于特别脆弱状况的人劳动的;采取殴打、多次体罚虐待、严重威胁、非法限制人身自由等正常人通常无法抗拒、难以抗拒的方式强迫劳动的;从强迫他人劳动中获利数额较大的，数额较大的标准似可参考盗窃罪数额较大的标准确定。对于那些偶尔强迫他人劳动、持续时间短、被强迫的人数较少、强迫程度较轻、被强迫者虽然不情愿但尚有选择自由的行为，可以不予刑事追究，而通过民事或者行政手段予以处理。139
139、《刑事审判参考》（总第92集）第867号案例:朱斌等强迫劳动案一一强追劳动罪与非罪的认定
3.强迫劳动犯罪“情节严重”的认定
情节严重包括:被强迫劳动者人数在 10 人以上的; 被强迫劳动者属于未成年人、严重残疾人、精神智力障碍达到限制民事行为能力程度的人或者其他处于别脆弱状况的人，且人数在 3 人以上的:以非人道的恶劣手段对他人进摧残、精神折磨，强迫其劳动的:强迫他人在爆炸性、易燃性、放射性、毒害性危险环境下从事劳动或从事常人难以忍受的超强度体力劳动的;因强迫劳动造成被害人自残、自*、精神失常等严重后果，但尚不构成故意*人罪、故意伤害罪等其他严重犯罪的;强迫劳动持续时间较长的;因强迫劳动被劳动行政部门、公安机关处理、处罚过又实施强迫劳动构成犯罪的;强迫他人无偿劳动，或所支付的报酬与他人劳动付出明显不成比例，行为人从中获利数额巨大的，数额巨大的标准似可参考盗窃罪数额巨大的标准确定:其他可以反映行为人主观恶性深、动机卑劣以及强迫程度高、对被害人身心伤害大的情节。140
140、《刑事审判参考》 (总第92集）第867号案例:朱斌等强迫劳动案一一强追劳动罪与非罪的认定
4.罪数问题(1)行为人以限制人身自由的方法强迫他人劳动的，限制人身自由属于强迫劳动的手段行为，对行为人仍应以强迫劳动罪一罪定罪处罚(2)行为人强迫劳动本身已构成强迫劳动罪，又在日常工作中，实施暴力导致被害人人身严重伤害、死亡的，则分别构成强迫劳动罪和故意伤害罪、故意*人罪，应当实行数罪并罚。
5.本罪的立案追诉标准
(1)以暴力、威胁或者限制人身自由的方法强迫他人劳动的，应予立案追诉(2)明知他人以暴力、威胁或者限制人身自由的方法强迫他人劳动、为其招募、运送人员或者有其他协助强迫他人劳动行为的，应予立案追诉。可以从行为人偶尔为之，持续时间短、被强迫人数少，强迫程度轻的角度来进行辩护。如果被强迫者虽然不情愿但尚有选择自由的行为，可以不予立案追究。
第七十四条 雇用童工从事危重劳动罪辩护要点
1.危重劳动的认定
本罪中的危重劳动是指:从事超强度体力劳动的，或者从事高空、井下作业
或者在爆炸性、易燃性、放射性、毒害性等危险环境下从事劳动。
2.是否情节严重
本罪名是实行犯，不存在未遂，只要行为人实施了犯罪行为，且情节严重即构成本罪。所以，在辩护中，行为人的行为是否情节严重，是辩护重点。对于违反劳动管理法规，雇用未满十六周岁的未成年人从事超强度体力劳动的，或者从事高空、井下作业，或者在爆炸性、易燃性、放射性、毒害性等危险环境下从事劳动，存在:造成未满十六周岁的未成年人伤亡或者对其身体健康造成严重危害的:雇用未满 16 周岁的未成年人三人以上的:以强迫、欺骗等手段雇用未满十六周岁的未成年人从事危重劳动的:有其他严重情节的，属于情节严重。141
141、2008 年《最高人民检察院、公安部关于公安机关管的刑事案件立案追诉标准的规定(一)》第三十二条 。
第三节 侵犯财产权类商事犯罪辩护
第七十五条 职务侵占罪辩护要点
1.“利用职务上的便利”的特判断
(1)当名义职务与实际职务范围不一致时,应以实际职务范围为标准判断行为人是否利用了职务之便142。
142、《刑事审判参考》 (总第32集)第247号案例:林通职务侵占案一一名义职务与实际职务不一致的应当如何判断是否利用了职务之便。
(2)当单位财物的管理权、处置权由两人或两人以上共同行使时利用职位之便的判断。此时，行为人为顺利非法占有本单位财物，存在不仅需要利用自己职务上的便利，还需要借助其他工作人员职务上的便利。行为人在犯罪过程中可能会实施多种行为，有时利用其自身职务上的便利，有时利用其熟悉作案环境等工作上的便利，甚至有的行为与职务上的便利并无关系。在这种情况下，从刑法因果关系的角度分析,应根据行为人职务上的便利对其完成犯罪所起作用的大小来确定罪名，如果职务上的便利对整个犯罪的完成起到不可或缺的作用，则其行为构成职务侵占罪。143
143《刑事审判参考》 (总第129集)第867号案例:韩枫职务侵占案一一如何判断行为人侵占单位财产的行为是否利用职务上的便利。
2.职务侵占罪的主体范围
公司企业或者其他单位的人员，一般包括正式职工、合同工和临时工三种成分。是否构成职务侵占罪，关键在于公司、企业或者其他单位人员非法占有单位财物(包括单位管理、使用、运输中的其他单位财产和私人财产)是否利用了职务上的便利，而不是行为人在单位的“身份”。单位正式职工作案，没有利用职务便利的，依法不能定职务侵占罪;即使是临时工，有职务上的便利，并利用职务上的便利非法占有单位财物的，也应当认定属于职务侵占行为。144“临时搬运工利用职务上的便利非法占有本单位财物的构成职务侵占罪。”145
144、《刑事审判参考》(总第31集)第235号案:于庆伟职务侵占案一一单位的临时工能否构成职务侵占
145、《刑事审判参考》(总第57集)第452号案:贺豫松职务侵占案一一临时搬运工窃取铁路托运物资构成盗窃罪还是职务侵占罪。
3.职务侵占罪与盗窃罪的界分
对于单位内部人窃取本单位财物行为属于职务侵占罪还是盗窃罪?两罪区分的关键在于行为人的行为是利用职务之便还是一般的工作便利、对工作环境的熟悉。如果行为人利用职务之便窃取本单位财物，应构成职务侵占罪;如果是利用其工作所提供的便利条件，窃取财物应构成盗窃罪而非职务侵占罪。146
146、《刑事审判参考》 (总第32集)第246号案例:赵某盗窃案一一如何区分盗窃罪和职务侵占罪。
第七十六条 挪用资金罪护要点
1.本罪行为手段方面的认定:
(1)“挪用本单位资金归个人使用”。“归个人使用”包括将本单位资金供本人、亲友或者其他自然人使用的;以个人名义将本单位资金供其他单位使用的;个人决定以单位名义将本单位资金供其他单位使用，谋取个人利益的。
实践中存在彩票销售人员利用职务上的便利，不交纳投注金购买彩票，类似于证券、期货公司工作人员利用职务上的便利，挪用本单位资金或者客户资金用于炒股、购买期货等高风险投资，挪用本单位资金或者客户资金用于炒股、购买期货等高风险投资，本罪的挪用本单位资金归个人使用，而事后无力偿付购买彩票款是挪用后不退还的具体表现。虽然与典型的挪用手段相比，有一定程度的差异，但与挪用本单位资金购买彩票在性质上是相同的,仍具备了本罪的本质特征不影响本罪的认定。147
147、《刑事审判参考》(总第48集)第382号案:刘必仲挪用资金案一一彩票销售人员不交纳投注金购买彩票并且事后无力偿付购买彩票款的行为如何定性。
(2)“挪用资金超过三个月未还”的认定。挪用资金超过三个月未还，属于种持续行为，不因“报案”“立案”“采取强制措施”等介入因素而中断。即只要行为人挪用资金归个人使用，数额较大，该行为持续的时间超过三个月即构成本罪。148
148、《刑事审判参考》(总第19集)第1189号案例:李毅挪用资金案一一挪用资金超过三个月未还的时间节点如何确定。
2.挪用资金罪的主体认定规则
根据刑法规定,挪用资金罪的主体为“公司、企业或者其他单位的工作人员”其他单位是否包括村委为?其他单位的工作人员是否承包经营人员?实践司法案例认为村民委员会作为村民自我管理、自我教育、自我服务的基层群众性的自治组织，是经县级人民政府批准设立、不需要登记的社会团体，当然属于刑法规定其他单位。149 福利彩票投注站的承包经营人员，属于刑法第二百七十二条第一款规定的其他单位的工作人员，具有挪用资金罪的主体身份。150 而个体工商户是实质的个人，而不是企业或单位。所以，个体工商户所聘的雇员、帮工、学徒,无论其称谓如何，均不能成为职务侵占罪的主体151。小区业主委员会属于挪用资金罪中“其他单位”的范畴，业主委员会可以成为挪用资金罪的犯罪主体。152
149、《刑事审判参考》(总第42集)第333号案例:丁钦宇挪用资金案一一村民委员会成员利用职务上的便利，个人借用村集体资金或者将村集体资金借给他人使用的，能否以挪用公款罪追究刑事责任。
150、《刑事审判参考》(总第48集)第318号案例:刘必仲挪用资金案一一彩票销售人员不交纳投注金购买彩票并且事后无力偿付购买彩票款的行为如何定性。
151、《刑事审判参考》(总第40集)第318号案例:张建忠侵占案一一雇员利用职务之便将个体工商户的财产非法占为己有的如何定性。
152、《刑事审判参考》 (总第122集)第1343号案例:王江浩挪用资金案一一小区业主委员会主任挪用业主委员会银行账户资金的行为应当如何定性。
3.挪用资金罪与挪用公款罪的界分规则
根据全国人大常委会的立法解释,对于协助人民政府从事行政管理工作的七项事务，村基层组织人员以国家工作人员论，由于七项事务中所涉及的款项为公款，利用的是从事公务之便，故村基层组织人员利用此职务之便挪用这些款项的构成挪用公款罪;如果村基层组织人员从事的并非上述立法解释规定的七项事务而是村内自治管理服务工作，其所利用的是村内自治管理服务工作之便，故利用此职务之便挪用村集体资金的构成挪用资金罪。在农村基层组织人员所挪用款项的具体性质以及利用何种职务之便无法查清的情况下，由于无法区分他们究竟是利用何种职务便利挪用何种款项，主体身份无法明确,因此根据刑法的谦抑原则，应该从有利于被告人的角度出发，以刑罚较轻的罪名对被告人进行定罪处罚。153
153、《刑事审判参考》(总第57集)第454号案例:陈焕林等挪用资金贪污案一一无法区分村民委员会人员利用职务之便挪用款项性质的如何定罪处罚。
4.数罪并罚的规则
当存在先挪用和后侵占行为时，按一罪还是数罪并罚?重点要关注侵占行为与前挪用资金行为是否存在密切联系，当挪用资金的行为既不是职务侵占行为发展的必然阶段，职务侵占行为也非挪用资金行为发展的自然结果时，挪用资金行为不能被职务侵占行为所吸收。即尽管后一阶段的侵占行为在犯意的起因方面与前一阶段的挪用行为存在一定的关联性，但是，该两个阶段的行为是针对不同的对象所实施的,与一般意义上的转化犯即因主观目的的变化而由挪用转化为侵占的情形不同，故在刑法上对该两阶段行为分别予以评价是妥当的，按照挪用资金罪和职务侵占罪数罪并罚”154。
154、《刑事审判参考》(总第37集)第290号案例:向灵、刘永超挪用资金、职务侵占案一一吸收犯的具认定。
第四节 乱公共秩序类商事犯罪辩护
第七十七条 扰乱公共秩序类商事犯罪具体规定在刑法分则第六章第一节。常见、重要的罪名包括非法侵入计算机信息系统罪、侵犯公民个人信息罪。
第七十八条 非法侵入计算机信息系统罪辩护要点
1.是否存在“侵入”的行为
所谓“侵入”是指:“具有避开或者突破计算机信息系统安全保护措施，未经授权或者超越授权获取计算机信息系统数据的功能的行为。”155即违背被害人意愿、非法进入计算机信息系统的行为。其表现形式既包括采用技术手段破坏系统防护进入计算机信息系统，也包括未取得被害人授权擅自进入计算机信息系统，还包括超出被害人授权范围进入计算机信息系统。156 有无侵入计算机信息系统的核心要素在于:是否未经授权与认证进入计算机系统，是否突破网络安全技术壁垒，是否超越权限非法进入计算机信息系统。上述三种表现形式，都旨在强调一一“只有突破了特定用户身份鉴别机制的未授权访问，才应该被视为危害信息系统的侵入行为。
155、两高《关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用若干问题的解释》（法释[2011]19号，2011年9月1日起实施)虽然没有对“侵入”具体的解释，但该解释第二条对提供侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具罪作出细化性规定。2021 年出版的由全国人大常委会法工委刑法室王爱立担任主编的修订后的《中华人民共和国刑法释义》，“侵入”的解释亦是“未经授权或者他人同意，通过技术手段进入计算机信息系统”。
156、 最高人民检察院指导性案例36号:卫梦龙、龚旭、薛东东非法获取计算机信息系统数据案。
2.侵入对象是否为三大领域的计算机信息系统
本罪的设立是出于对国家事务、国防建设、尖端科学技术领域的计算机信息系统安全的特殊保护。只有侵入这些领域的计算机信息系统，才构成犯罪。对侵入其他领域的计算机信息系统的，不以本罪论。
对于计算机信息系统难以确定是否属于刑法第二百八十五条第 1款规定的“国家事务、国防建设、尖端科学技术领域的计算机信息系统”，应当委托省级以上负责计算机信息系统安全保护管理工作的部门检验。157 司法机关根据检验结论，并结合案件具体情况认定。根据实证司法判例数据统计显示，国家事务计算机信息系统一般包括:1.政府机构行政办公、业务系统;2.公安机关的交警大队网站、交警警务云平台以及交通管理、登记系统(如交管12123平台)等;3.公安机关的其他警务系统(如户籍管理系统、指挥中心系统)等、司法机关办公系统(以纪检监察网站为主);4.事业单位(如银行征信查询系统、高校教育考试网站等)。158国家事务计算机信息系统，必须与国防建设与尖端科学技术领域的计算机信息系统具有等价性。对于一般性公共事务计算机信息系统不属于国家事务计算机信息系统，而与国防建设、尖端科技技术领域具有相当性的计算机信息系统才属于本罪的犯罪对象。
157、 2011年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释》第十条规定。
158、《数据合规(四):非法侵入计算机信息系统罪大数据报告》。
3.本罪与本条其他罪名关系的处理
本罪是行为犯，只要行为人违反国家规定，故意实施了侵入国家事务、国防建设、尖端科学技术领域计算机信息系统的行为，原则上就构成犯罪，应当立案追究。但在实践中，行为人实施的行为往往既符合本罪，又符合非法获取计算机信息系统数据、非法控制计算机信息系统罪等罪,考虑到两个行为之间前后相连密不可分，不宜再数罪并罚。较为妥善的处理方案是按照“从一重罪处断”原则，比较两罪轻重，按照重罪处断。
第七十九条 非法获取计算机信息系统数据、非法控制计算机信息系统罪辩护要点
1.是否违反国家规定
本罪中“国家规定”应该包括《全国人大常委会关于维护互联网安全的决定》《网络安全法》《中华人民共和国计算机信息系统安全保护条例》《计算机信息网络国际联网安全保护管理办法》(经国务院批准视为国家规定) 等，如位阶若低于行政法规以下，则不能视为“国家规定”，若嫌疑人未违反国家规定，则不构成本罪。
2.是否达到情节严重及情节特别严重
本罪入罪的标准必须达到情节严重。情节严重为:
(1)获取支付结算、证券交易、期货交易等网络金融服务的身份认证信息十组以上的;
(2)获取第(1)项以外的身份认证信息五百组以上的;
(3)非法控制计算机信息系统二十台以上的;
(4)违法所得五千元以上或者造成经济损失一万元以上的；
(5)其他情节严重的情形。
情节特别严重为:
(1)数量或者数额达到情节严重情形第(1)项至第(4)项规定标准五倍以上的;
(2)其他情节特别严重的情形。 159
159、2011年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释》第一条。
此类案件可从行为人获取的信息数量、获利金额多少、侵入的次数、控制的计算机数量等方面入手，对不符合本罪情节严重作无罪辩护，对达不到情节特别严重的作罪轻辩护。
3.是否具有主观故意
非法获取计算机信息系统数据、非法控制计算机信息系统罪要求嫌疑人的主观必须为故意，即嫌疑人明知自己的行为违反国家规定会产生非法侵入国家事务国防建设、尖端科学技术领域以外的计算机信息系统的危害结果，而希望这种结果发生。过失不构成本罪。如果在案证据不能证明嫌疑人主观上出于故意，则不能认定构成本罪。
而以“获取数据”为具体明确目标的“非法获取计算机信息系统数据罪”更是要求其主观上具有直接故意，而非是概括的对计算机数据具有“获取”的间接故意。司法实践中并未明确不以牟利或实施其他违法犯罪活动为动机的“非法获取”行为可以出罪，如果出于好奇或显摆网络技术，由于社会危害性不大，可适用《刑法》第13条的但书规定予以出罪辩护。
4.是否属于刑法所保护的“数据
刑法对于“计算机数据”并无定义，参考《最高人民法院关于适用刑事诉讼法的解释》第93 条规定，该规定列举了电子数据的范围。最高院关于本罪的司法解释也只列举了“身份认证信息”一种情形。所谓“身份认证信息”，是由一系列口令、账户、密码、数字证书等组成，能够在人机交互模式下进入计算机信息系统的数据。身份认证信息是否构成“一组”，应当以自然人能否在掌握上述信息后通过计算机信息系统的认证并进入该系统为准。因此，如果只是获得了身份认证信息的一部分或者该身份认证信息经核实无法正常进入系统，均不能认定为有效的一组身份认证信息。
从辩护的角度应当了解不应当纳入本罪保护范围的部分数据类型:@已经公开的数据，如企业基本工商信息、政府发布的各类公告、命令等文件、已经通过公开渠道向社会发布的信息;@涉及犯罪的信息。法律保护的应当是合法的数据违法的信息不具有法律保护的价值，不应当列入保护范围。
第八十条 非法利用信息网络罪辩护要点
1.设立网站、通讯群组的目的
“通讯群组”是网上供具有相同需求的人群集合在一起进行交流的平台和工具，如 QQ 群、微信群等。在办理案件时需注意:行为人设立目的是为了实施违法犯罪活动。初始目的正当，事后知道他人利用其设立的网站、通讯群组从事违法犯罪活动，为其提供技术支持的，适用帮信罪追究刑事责任;行为人设立目的包括从事诈骗、传授犯罪方法、制作或者销售违禁物品、管制物品，但并不限于列举的这几类违法犯罪活动。
2.发布的信息是否属于违法信息
发布有关制作或者销售毒品、枪支、淫秽物品等违禁物品、管制物品或者其他的违法信息。违法犯罪信息包括但不限于这些信息，常见的有发布招嫖、销售假证、假发票、赌博、*的信息等。与第一项不同，本项规定的发布途径更为广泛，既包括在网站、通讯群组中发布违法犯罪信息，还包括通过广播、电视等其他信息网络发布信息
3.发布的信息是否为实施诈骗等违法犯罪活动而发布信息刑法规定第二项中行为人发布的信息本身具有明显的违法犯罪性质，如制作、销售毒品、淫秽物品等信息，而此处行为人发布的信息，从表面上看往往不具有违法性，但行为人发布信息的目的，是为了吸引他人关注，借以实施诈骗等违法犯罪活动，相关信息只是其从事犯罪的幌子。如通过发布低价机票、旅游产品、保健品等商品信息，吸引他人购买，进而实施诈骗、*等违法犯罪行为。
4.明知的认定
行为人明知他人利用信息网络实施犯罪的情形:经监管部门告知后仍然实施有关行为的;接到举报后不履行法定管理职责的:交易价格或者方式明显异常的提供专门用于违法犯罪的程序、工具或者其他技术支持、帮助的:频繁采用隐蔽上网、加密通信、销毁数据等措施或者使用虚假身份，逃避监管或者规避调查的:为他人逃避监管或者规避调查提供技术支持、帮助的:其他足以认定行为人明知的情形。160
160、2019年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》。
5.情节严重的认定
情节是否严重直接关乎罪之有无。情节严重的情形为: 假冒国家机关、金融机构名义，设立用于实施违法犯罪活动的网站的:设立用于实施违法犯罪活动的网站，数量达到三个以上或者注册账号数累计达到二千以上的;设立用于实施违法犯罪活动的通讯群组，数量达到五个以上或者群组成员账号数累计达到一千以上的;发布有关违法犯罪的信息或者为实施违法犯罪活动发布信息，在网站上发布有关信息一百条以上的:向二千个以上用户账号发送有关信息的:向群组成员数累计达到三千以上的通讯群组发送有关信息的;利用关注人员账号数累计达到三万以上的社交网络传播有关信息的;违法所得一万元以上的;二年内曾因非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动、危害计算机信息系统安全受过行政处罚又非法利用信息网络的:其他情节严重的情形。
6.与其他罪名的界分
(1)本罪与帮信罪的区别
本罪是对网络犯罪预备行为独立入罪，实现网络犯罪预备行为的实行化，帮信罪是对网络犯罪的帮助行为独立入罪，实现网络犯罪帮助行为正犯化。本罪只要求行为人实施了法律规定的相应行为，并不要求客观上实施了相应的违法犯罪活动，而帮信罪通常要求以被帮助对象的行为构成犯罪为前提。信息网络犯罪具有技术特性，往往有技术门槛，从帮信罪的客观方面来看，提供技术支持或其他帮助的行为人通常具有相关的专业技能和知识或者具有一定的经营基础，并非提供一般劳务性质的帮助。在两罪界分实在困难的情况下，宜优先适用本罪。161
161、谭张羽、张源等非法利用信息网络案。
(2)本罪与一般违法行为区分
本罪中的“违法”是指属于刑法分则规定的行为类型但尚未构成犯罪的违法行为，而非一般违法行为，因此，只有当行为人发布的招嫖信息服务于介绍卖淫的犯罪行为时才能适用该罪名。本罪的认定，应综合考量信息发布数量以及传播范围、违法所得、下游犯罪性质的严重程度等客观因素。
(3)本罪与诈骗预备行为的区分
行为人结伙以非法获利为目的，通过信息网络发送刷单诈骗信息，其行为本质上属于诈骗犯罪预备，且非法获利达到情节严重的数额标准的，构成本罪，系共同犯罪。虽无证据证实具体实施诈骗的行为人归案并受到刑事追究，但不影响本罪的单独成立。
第八十一条 帮助信息网络犯罪活动罪辩护要点
1.是否存在“明知”
(1)明知的认定标准。本罪所指的“明知”要求行为人在主观上认识到自己所提供的网络技术服务能够对接受服务的行为人进一步实施犯罪活动起到帮助作用。行为人是否具备明知关乎罪之有无。在实务中，应当结合一般人的认知水平和行为人的认知能力、相关行为是否违反法律的禁止性规定、行为人是否履行管理职责、是否逃避监管或者规避调查、是否因同类行为受过处罚，以及行为人的供述和辩解等情况进行综合判断行为人是否明知。明确把握司法解释中主观明知的七种推定情形:经监管部门告知后仍然实施有关行为; 接到举报后不履行法定管理职责;交易价格或者方式明显异常;提供专门用于违法犯罪的程序、工具或者其他技术支持、帮助;频繁采用隐蔽上网、加密通信、销毁数据等措施或者使用虚假身份，逃避监管或者规避调查;为他人逃避监管或者规避调查提供技术支持、帮助:其他足以认定行为人明知的情形。162 总之，明知应当根据行为人收购、出售、出租的信用卡、银行账户、非银行支付账户、具有支付结算功能的互联网账号密码、网络支付接口、网上银行数字证书，或者他人手机卡、流量卡、物联网卡等的次数、张数、个数，并结合行为人的认知能力、既往经历、交易对象、与实施信息网络犯罪的行为人的关系、提供技术支持或者帮助的时间和方式获利情况以及行为人的供述等主客观因素，予以综合认定。
而对于收购、出售、出租单位银行结算账户、非银行支付机构单位支付账户或者电信、银行、网络支付等行业从业人员利用履行职责或提供服务便利,非法开办并出售、出租他人手机卡、信用卡、银行账户、非银行支付账户等的，可以认定为其他明知的情形。163
162、2019年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若千问题的解释》。
163、2021年《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见(二)》。
(2)明知与信赖原则。认定明知还要考虑行为人利用经验规则和自身常识做出的行为能否达到认定主观明知的程度，如果行为人实施行为完全是出于对被帮助者的合理信赖，则不需要承担责任。
(3)证明主观明知是概括的明知，与被帮助对象不存在主观上的意思联络这一条主要是为与上游犯罪切割，即区分重罪与轻罪，实践中运用较多。
2.是否“情节严重”
情节是否严重是本罪成立与否的关键。情节严重为:为三个以上对象提供帮助的;支付结算金额二十万元以上的;以投放广告等方式提供资金五万元以上的违法所得一万元以上的;二年内曾因非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动危害计算机信息系统安全受过行政处罚，又帮助信息网络犯罪活动的;被帮助对象实施的犯罪造成严重后果的;其他情节严重的情形。确因客观条件限制无法查证被帮助对象是否达到犯罪的程度，但相关数额总计达到前款第二项至第四项规定标准五倍以上，或者造成特别严重后果的,应当以本罪追究行为人的刑事责任其中，“其他情节严重情形”都包括收购、出售、出租信用卡、银行账户、非银行支付账户、具有支付结算功能的互联网账号密码、网络支付接口、网上银行数字证书 5张(个)以上的:收购、出售、出租他人手机卡、流量卡、物联网卡 20 张以上的。164
164、2019年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若千问题的解释》第九条、十二条规定。
3.本罪与他罪的关系
本罪直接将原本仅具有帮助性质的行为规定为正犯，设置了独立的法定刑。本罪的犯罪性质在学界存在很大争议，本罪的成立不以被帮助犯构成犯罪为必要条件，其违法性具有独立评价的价值，因此不能仅仅将其视为上游犯罪的帮助犯同时，也要避免将本罪作为处理网络帮助行为的唯一罪名，在定罪问题上，还是要在厘清本罪与其他相关罪名关系，充分考虑具体帮助行为的主观明知程度以及客观行为方式。
(1)本罪与上游犯罪的关系
一方面，本罪以上游犯罪成立为前提，现有证据不足以证明被帮助对象的行为构成犯罪，因而行为人的帮助行为不构成犯罪。165
另一方面，当帮助者的行为符合与上游犯罪构成共同犯罪成立条件时，就应当以上游犯罪的共犯定罪处罚。如上游犯罪事实已经查证属实，如帮助者主观上明知且存在与上游犯罪分子意思联络等共谋情节，还积极参与犯罪团伙并提供款助行为的。166
165、如:陈某某为赚取广告费而帮助他人发布赌博、诈骗类广告。现有证据仅能证实陈某某发布的广告导致一名被害人被骗 2500 元，未达到诈骗罪追诉标准，不足以证实陈某某帮助信息网络犯罪活动情节严重，不符合起诉条件。(不起诉决定书:中检刑不诉 (2019)1号)又如:在案证据无法证实销售的软件用途，无法在销售的软件和实施犯罪的软件之间建立联系，行为人的行为不符合起诉条件。在案证据证实被不起诉人张某某系受董某某等人雇佣，为董某某等人经营的工作室编写“领航 PC28”、“领航赛车”等软件。在案证据不能证实董某某等人经营的工作室销售软件的去向、不能证实购买者的购买软件后的用途，不能证实购买者购买软件后是否确实实施了犯罪行为，在案证据亦不足以证明贺某某出售给蔡某某等人的软件是由被不起诉人董某某等人经营的工作室提供，不符合起诉条件。(不起诉决定书:南检刑不诉【2019】23号)。
166、2016年《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》2019年《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于依法处理信访活动中违法犯罪行为的指导意见》《最高人民法院、最高人民检察院、公安部办理跨境赌博犯罪案件若干问题的意见》2021年《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见(二)》。2022 年《最高人民法院刑事审判第三庭、最高人民检察院第四检察厅、公安部刑事侦查局关于“断卡”行动中有关法律适用问题的会议纪要》。
(2)本罪与掩饰、隐瞒犯罪所得罪的关系
在司法实践中，支付结算型帮助行为有的可能与上游犯罪联系紧密，可能还构成上游犯罪的共犯:有的明知是犯罪所得或者犯罪收益的情况下，不仅租售自己的银行卡，又代为转账、套现、取现，或者为配合他人转账、套现、取现而提供刷脸等验证服务，有可能还构成掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪。
掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的成立要求行为人明知是犯罪所得和犯罪所得收益，如果行为人提供支付结算型帮助行为的对象不是犯罪所得或者收益，即所谓的赃款赃物，则应该以本罪来认定。如果行为人提供支付结算型帮助行为的时间已经是在上游犯罪既遂之后，并且明知属于犯罪所得或者收益，则应以掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪定罪处罚。如果事前有通谋的，还可与上游犯罪构成共同犯罪。
(3)本罪与妨害信用卡管理罪的关系
在支付结算型帮助行为中，行为人收购、出售、出租信用卡“四件套”的行为，如果数量较大，可能还同时触犯妨害信用卡管理罪。根据我国《刑法》的规定和两高的相关司法解释，非法持有他人信用卡，数量累计在 5 张以上的，属于数量较大，构成妨害信用卡管理罪。而本罪中的行为人如果提供收购并租售他人信用卡，数量达到5张以上的，其行为在构成“帮信罪”的同时，还构成妨害信用卡管理罪，属于竞合犯，依法应当择一重处。
(4)本罪与非法经营罪的关系
本罪支付结算型帮助行为对电信网络诈骗、网络赌博等信息网络犯罪具有较大帮助作用，而根据两高相关司法解释的规定，违反国家规定，非法从事资金结算业务，情节严重的，构成非法经营罪。例如跑分平台是利用跑分人员所提供的维码、银行卡等从付款方处收款，再将事先收取的跑分人员的保证金交给收款方，形成资金池，实现资金的支付结算功能。因此，跑分平台的提供者不仅构成“帮信罪”，还可能构成非法经营罪，甚至在提供跑分平台的行为人与上游犯罪相互勾连的情况下还可能构成上游犯罪的共犯。对于跑分平台的刑事责任，应当深入剖析提供帮助者相关行为的实质特征，准确区分不同罪名之间的关系。如果不加以甄别，而是一味按照“帮信罪”进行处罚，有可能会造成重罪轻判，罪与刑不相当。
第八十二条 侵犯公民个人信息罪辩护要点
1.审查是否属于司法解释明文规定可以不诉的情形对于实施本罪行为不属于情节特别严重，行为人系初犯，全部退赃，并确有悔罪表现的，可以认定为情节轻微，可主张应当对行为人采取不起诉或者免予刑事处罚的处理方式。167
167、 2017年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯公民个人信息刑事案件适用法律若干问题的解释》第十条规定。
2.审查信息是否属于自然人自行公开或者其他已经合法公开的信息对于可以公开查阅的个人信息，要结合个人信息是否系自然人自行公开或者其他合法公开的信息来综合判断是否属于公民个人信息。对于经过合法公开途径，可以查到包含公民个人信息的企业经营信息或者企业法人高管手机姓名等资料的，不宜认定为公民个人信息。但也要注意，对于违反国家有关规定，购买已注册但未使用的微信账号等社交媒体账号，通过具有智能群发、添加好友、建立讨论群组等功能的营销软件,非法制作带有公民个人信息可用于社交活动的微信账号等社交媒体账号出售、提供给他人，情节严重的，属于刑法规定的“违反国家有关规定，向他人出售或者提供公民个人信息”行为,构成侵犯公民个人信息罪。
对于未经公民本人同意，或未具备具有法律授权等个人信息保护法规定的理由，通过购买、收受、交换等方式获取在一定范围内已公开的公民个人信息进行非法利用，改变了公民公开个人信息的范围、目的和用途，不属于法律规定的合理处理，属于刑法规定的“以其他方法非法获取公民个人信息”行为，情节严重的，构成侵犯公民个人信息罪。168 服务提供者专门发给特定手机号码的数字、字母等单独或者其组合构成的验证码具有独特性、隐秘性，能够单独或者与其他信息结合识别特定自然人身份或者反映特定自然人活动情况的，属于刑法规定的公民个人信息(指导性案例195号:罗文君、瞿小珍侵犯公民个人信息案)。
168、最高人民法院指导性案例194号:昌恒等侵犯公民个人信息案。
3.涉案公民个人信息数量的认定
非法获取公民个人信息后又出售或者提供的，公民个人信息的条数不重复计算;向不同单位或者个人分别出售、提供同一公民个人信息的，公民个人信息的条数累计计算;对批量出售、提供公民个人信息的条数，根据查获的数量直接认定，但是有证据证明信息不真实或者重复的除外。在实践中，如犯罪嫌疑人多次获取同一条公民个人信息，一般认定为一条，不重复累计:但获取的该公民个人信息内容发生了变化的除外。169
169、2017年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯公民个人信息刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定。
4.不同类型的个人信息
在侵犯公民个人信息罪的司法适用中，个人信息的界定与情节要件的把握涉及两个独立的要件，故不能将二者交互混同，例如将影响人身财产安全与否作为认定是否成立刑法中个人信息的必要条件。侵犯公民个人信息罪中的个人信息分为三种，即敏感信息、重要信息与一般信息，并根据不同的类型设定了不同的定罪量刑标准，即采取的是分级保护的模式。具体而言，敏感信息包括行踪轨迹信息、通信内容、征信信息与财产信息，入罪的数量标准为50条以上，法定刑升格的标准为500条以上;重要信息包括住宿信息、通信记录、健康生理信息、交易信息等其他可能危及人身、财产安全的，入罪的数量标准为 500 条以上，法定刑升格的标准为5000条以上;一般信息为前述两类之外的公民个人信息，入罪的数量标准为 5000 条以上，法定刑升格的标准为50000条以上。不难发现，《解释》对个人信息的分类与《个人信息保护法》的分类并不相同。在《个人信息保护法》颁布之后，刑法中对个人信息的分类及相应标准，是否要与《个人信息保护法》的分类保持统一，便成为理论与实务中关注的问题。
明确使用人脸识别技术处理的人脸信息以及基于人脸识别技术生成的人脸信息均具有高度的可识别性，能够单独或者与其他信息结合识别特定自然人身份或反映特定自然人活动情况，属于刑法规定的公民个人信息。170
居民身份证信息包含自然人姓名、人脸识别信息、身份号码、户籍地址等多种个人信息，属于其他可能影响人身、财产安全的公民个人信息，171 ”即特定信息范围。172
170、最高人民法院指导性案例192号: 李开祥侵犯公民个人信息刑事附带民事公益诉讼案。
171、2017年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯公民个人信息刑事案件适用法律若干问题的解释》第五条第一款第(四) 项。
172、最高人民法院指导性案例193号:闻巍等侵犯公民个人信息案。
第五节 妨害司法类商事犯罪辩护
第八十三条 妨害司法类商事犯罪具体规定在刑法分则第六章第二节。其中常见、重要的罪名为:《刑法》第313条拒不执行判决、裁定罪;
第八十四条 拒不执行判决、裁定罪 辩护要点
1.关于拒不执行行为的起算时间问题
对于协助执行义务人而言,应从收到法院协助执行通知书后开始计算，那么.对于本罪“有能力执行”应该从判决、裁定发生法律效力之日起计算，但特殊情况下也应视具体情形予以区分。
(1)一般情形从判决、裁定发生法律效力时起算因为拒执罪中“人民法院的判决、裁定”指的是“已发生法律效力的判决、裁定。173 对此，司法实践指导性案例也予以明确。174
对于协助执行义务人、第三人而言，鉴于其前期不清楚法院的裁判情况，只有在收到法院发出的协助执行通知书后才知晓判决、裁定的内容，故应当以收到法院协助执行通知书之日为起算点。
(2)特殊情形下判决前的行为致使法院无法执行的,亦可能构成拒执罪
行为人若在民事履行义务确定前转移、隐匿财产，且行为状态持续至执行阶段,致使法院判决、裁定无法执行,该行为可视为隐匿财产的行为处于持续状态,应以拒执罪处罚。175
若法律上的权利义务关系基本明确，当事人之间对责任承担等内容无异议,有异议的仅仅是赔偿的数额和比例问题，义务人在案件发生后转移、隐匿财产足以认定其拒不执行的故意的，亦可以拒执罪予以追诉。176
173、2002年全国人民代表大会常务委员会《关于<中华人民共和国刑法>第三百一十三条的解释》。
174、最高人民法院指导案例71号:毛建文拒不执行判决、裁定案。
175、《刑事审判参考》 (总第125集)第1396号案例:杨建荣、颜爱英、姜雪富拒不执行判决、裁定案一为逃避执行，在民事裁判前转移财产并持续至执行阶段的行为如何定性。
176、2021年杭州市中级人民法院发布的《“拒不执行判决、裁定罪”典型案例》案例二认为，行为人在上诉期间故意转移财产，判决生效后继续隐匿财产的，对行为人以拒执罪追究。
2.关于有能力执行而拒不执行问题
有能力执行而拒不执行，是指行为人能够履行裁判文书所确定的义务，逃避执行。有能力执行而拒不执行是本罪成立关键之一。
(1)认定行为人是否“有能力执行”应当综合全部案情加以判断，需考虑行为人自身的收入、支出情况等因素，除了行为人及其家庭生活必需外，如果行为人有非必要性支出的，即使名下无财产，亦可视情认定其“有能力执行”此外,“有能力执行”包括有部分履行能力，即被执行人没有能力一次性履行全部的执行义务，但有能力分次履行、部分履行执行义务的，依然可以认定行为人“有能力执行”。当然，对于低保、家庭严重困难、失业无收入来源等特殊人群，则需要在实现债权和尊重人权之间进行平衡。
(2)要求行为人意识到判决、裁定已经生效，否则，就谈不上行为人对应当执行的判决、裁定有拒绝执行的意思表示。
(3)行为人有逃避或者拒绝执行行为，可以是使用暴力抗拒执行，如辱骂群殴执行人员，砸毁执法记录仪、执行车辆，撕毁执行文书、封条等:也可以是“软对抗”，比如通过隐藏、转移财产，无偿、低价转让财产，或者与他人串通,通过虚假诉讼、虚假债务的方式，降低自己的履行能力等。
3.“情节严重”的认定177
拒不执行达到情节严重，才构成本罪。情节严重表现为:
(1)致使判决、裁定无法执行。包括被执行人、担保人或者协助执行义务人通过隐藏财产、以明显不合理的低价转让财产等非法手段致使法院无法查明其财产。
A.明显不合理的低价转让财产的认定，可参照《最高人民法院关于印发<全国法院贯彻实施民法典工作会议纪要>的通知》第九条“转让价格达不到交易时交易地的指导价或者市场交易价百分之七十的，一般可以视为明显不合理的低价的规定。
B.担保人致使判决、裁定无法执行的认定。担保人包括在生效判决中载明应当承担责任的担保人及在执行过程中的担保人。在民事判决书中作为担保人承担相应连带责任的，应当认为担保人与被执行人同样系负有执行义务的人。担保人有能力而拒不执行的，可以认定担保人构成拒执罪。178此外，在执行过程中，若担保人向人民法院提供担保，以确保被执行人能履行相关执行义务，构成执行担保后，担保人又将担保财产予以处置，致使原判决裁定无法执行的，执行担保人亦构成拒执罪。179而当申请执行人与被执行人自行达成执行程序外的和解协议并由第三人提供担保后，被执行人和担保人又均不履行和解协议内容的，则不能因该执行程序外的和解协议中担保人不承担担保责任，而追究其拒执罪。此情形不符合法律及司法解释规定的”“向人民法院提供担保”这一执行担保成立的前提条件，故不能认定成立执行担保。担保人是否承担担保责任，只能按照一般民事担保关系认定处理。对于其中自愿承担债务的条款，也应当按照民法原理认定是否应当承担法律责任。180
177、2015年《最高人民法院关于审理拒不执行判决、裁定刑事案件适用法律若干问题的解释》。
178、 参见(2021)沪0101刑初23号刑事判决书。
179、(2021)冀 0209刑初71号刑事判决书。
180、(2017)最高法执监137号执行裁定书。
C.协助执行义务人致使判决、裁定无法执行的认定
实务中，协助执行义务人主要有以下两类主体:一是对被执行人负有到期债务的第三人。如向被执行人支付工资的单位、支付租金的承租人以及其他应收款项的债务人。181 二是需要对法院判决、裁定负有实施某种行为义务的第三人。182
181、在(2019)0821刑初291号案件中，被执行人对某建设工程有限公司享有未结工程款，该公司作为协助执行义务人应配合法院对该工程款予以扣留和提取，但该公司却将工程款转移至被执行人指定账户。
182、如在(2018)赣02刑终161号案件中，第三人一直占用被执行人的商铺和房屋，拒不履行协助执行义务，致使生效判决无法执行，成立拒执罪。使生效判决、裁定无法执行，法院依法判决该公司拒执罪成立。单位亦作为协助执行人，拒不配合法院提交涉及被执行人财产线索的资料、收入去向以及法律文书指定交付的财物、票证，致使生效的判决、裁定无法执行的，该单位亦可构成拒执罪。参见(2020)皖02刑终113号刑事裁定书、(2019)浙1122刑初384号刑事判决书。
D.采用非法手段致使判决、裁定无法执行等情形的认定
这些情形包括:在案件执行过程中，被执行人以暴力、威胁、贿买方法阻止他人作证或者指使、贿买、胁迫他人作伪证的方式妨碍人民法院查明被执行人财产情况。被执行人与他人串通合谋，通过虚假诉讼、虚假仲裁、虚假和解等方式致使生效的判决、裁定无法执行的情况。183
183、(2020)豫05刑终135号刑事判决书。
(2)采取强制措施后仍不执行
被执行人有向法院如实报告财产的义务，但应当注意并非被执行人存在拒绝报告或虚假报告财产情况、违反人民法院限制高消费及有关消费令等拒不执行行为，就能以拒执罪予以追究。执行义务人违反财产报告义务或限制消费义务，只有经采取罚款、拘留等强制措施后仍拒不执行的，才认为达到“情节严重”的程度，追究其拒执罪。
(3)致使执行工作无法进行
即对执行工作公然对抗、暴力抗拒执行,严重威胁执行工作人员的人身安全影响和制约执行工作的正常开展，造成执行工作无法进行的情况，主要表现方式为冲击执行现场、围攻殴打执行工作人员、毁坏执行装备等。
(4)致使债权人遭受重大损失184
除了典型拒执的致使债权人遭受重大损失外，司法实践存在其它特殊情形若执行案件中被执行人先行履行其他未进入诉讼程序的债务，致使生效判决、裁定无法执行的，亦属于致使债权人遭受重大损失，构成拒执罪。185
184、如在(2020)赣04刑终302号案件中，被执行人因民间借贷纠纷负有向申请执行人偿还借款的义务但被执行人未向法院申报，且私自提取公积金后，未向申请执行人履行执行义务，在有履行能力的情况下，不履行法院生效判决所确定的义务，致使债权人遭受重大损失，其行为应认定为“有能力执行而拒不执行判决，情节严重的情形”，构成拒执罪。
185、(2018)鄂0502刑初89号刑事判决书。
第六节 破坏环境资源保护类商事犯罪辩护
第八十五条 破坏环境资源保护类商事犯罪规定在刑法分则第六章第六节常见、重要罪名为:《刑法》第三百三十八条 污染环境罪、《刑法》第三百四十二条非法占用农用地罪、《刑法》第三百四十三条非法采矿罪。
第八十六条 污染环境罪辩护要点
1.“公私财产损失”的认定
本罪的“公私财产损失”，包括直接造成财产损毁、减少的实际价值，为防止污染扩大、消除污染而采取必要合理措施所产生的费用，以及处置突发环境事件的应急监测费用。186
186、2017年《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(一)的补充规定》第十条。
2.“违法所得”的认定
“违法所得”，是指实施《刑法》第三百三十八条、第三百三十九条规定的行为所得和可得的全部违法收入。187
187、2016年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理环境污染刑事案件适用法律若干问题的解释》第十七条。
3.证据认定
环境保护主管部门及其所属监测机构在行政执法过程中收集的监测数据，在刑事诉讼中可以作为证据使用。公安机关单独或者会同环境保护主管部门，提取污染物样品进行检测获取的数据，在刑事诉讼中可以作为证据使用。
对于危险废物的数量，可以综合被告人供述，涉案企业的生产工艺、物耗、能耗情况，以及经批准或者备案的环境影响评价文件等证据作出认定。188 污染环境犯罪案件多涉及专门性问题,如污染物的种类、数量、造成的损失数额计算等.司法实践中应当将司法鉴定与行政认定统筹运用,单纯依靠司法鉴定，既不可能，也没有必要。
188、2016年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理环境污染刑事案件适用法律若干问题的解释》第十二、十三、十四条。
4.关于污染环境未遂的处理
实践中存在部分既遂、部分未遂的情形，参照以往司法解释的规定，对此不宜将数量简单相加，可以分别评价既遂情节和未遂情节。例如，行为人用罐车装有十吨的危险废物并开往某河流旁倾倒,在倾倒完一吨时被环保执法人员及时制止，对于此案可以依法认定行为人非法倾倒危险废物既遂一吨，未遂九吨，依照相关规则作出处理。
5.罪数
无危险废物经营许可证从事收集、贮存、利用、处置危险废物经营活动，严重污染环境的，按照污染环境罪定罪处罚;同时构成非法经营罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。189违反国家规定，排放、倾倒、处置含有毒害性、放射性.传染病病原体等物质的污染物，同时构成污染环境罪、非法处置进口的固体废物罪、投放危险物质罪等犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。190
189、2016年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理环境污染刑事案件适用法律若干问题的解释》第六条第一款。
190、2016年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理环境污染刑事案件适用法律若干问题的解释》第八条。
6.罪名区分
(1)本罪与投放危险物质罪的区别。二罪最明显的不同表现在:
主观方面，本罪对最终结果的心理状态必须是过失，而不能是故意:而后罪是故意。在行为人有意向土地、水体、大气中违法排放、倾倒或者处置各种危险废弃物，威胁到不特定或者多数人的生命、身体、财产安全时，就超出了重大环境污染事故罪的处罚范围，应当以投放危险物质罪论处。
客观方面，本罪的行为方式是“排放”、“倾倒”、“处置”，而后罪的行为方式是“投放”;本罪排放、倾倒或者处置的是有放射性的废物、含传染病病原体的废物、有毒物质或者其他危险废物，即必须是“废物”，即使是有毒物质也只能是含有毒物质的废物，而不能是有毒物质本身:而后罪所投放的应当是毒害性、放射性、传染病病原体等物质本身，即使是掺在其他物质中投放，也不是作为废物而排放、倾倒的。
(2)本罪与危险物品肇事罪的区别。二者的区别在于客观表现不同本罪客观上表现为，违反环境保护的法律，向土地、水体、大气中排放、倾倒或者处置危险废弃物:而后者则是违反危险物品管理规定，在生产、储存、运输、使用危险物品的过程中，发生重大事故。
前者以严重污染环境为成立要件，而后者只要造成一般严重后果即可成立。
7.管辖
实践中一些环境污染犯罪案件属于典型的跨区域刑事案件，容易存在管辖不明或者有争议的情况。跨区域环境污染犯罪案件由犯罪地的公安机关管辖。如果由犯罪嫌疑人居住地的公安机关管辖更为适宜的,可以由犯罪嫌疑人居住地的公安机关管辖。犯罪地包括环境污染行为发生地和结果发生地。“环境污染行为发生地”包括环境污染行为的实施地以及预备地、开始地、途经地、结束地以及排放、倾倒污染物的车船停靠地、始发地、途经地、到达地等地点;环境污染行为有连续、持续或者继续状态的，相关地方都属于环境污染行为发生地。“环境污染结果发生地”包括污染物排放地、倾倒地、堆放地、污染发生地等。多个公安机关都有权立案侦查的，由最初受理的或者主要犯罪地的公安机关立案侦查，管辖有争议的，按照有利于查清犯罪事实、有利于诉讼的原则，由共同的上级公安机关协调确定的公安机关立案侦查，需要提请批准逮捕、移送审查起诉、提起公诉的，由该公安机关所在地的人民检察院、人民法院受理。191
191、2019年《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部、生态环境部关于办理环境污染刑事案件有关问题座谈会纪要》第三条。
第八十七条 非法占用农用地罪辩护要点
1.非法占用农用地的行为表现
非法占用农用地罪的行为通常表现为:行为人实施了非法占用或者改变被占用土地的用途的行为。
“非法占用耕地、林地等农用地”，是指违反土地利用总体规划或计划，未经批准或骗取批准擅自将耕地改为建设用地或者作其他用途，或者擅自占用林地进行建设或者开垦林地进行种植、养殖以及实施采石、采沙等活动。既包括未经批准擅自占用，也包括少批多占农用地，以及欺骗批准而占用的场合。
“改变被占用土地用途”，是指未经依法办理农用地转用批准手续、土地征用、占用审批手续，非法占用耕地、林地、草地等农用地，在被占用的农用地上从事建设、采矿、养殖等活动，改变土地利用总体规划规定的农用地的原用途如占用耕地建设度假村，开垦林地、草地种植庄稼，占用林地挖塘养虾等。换言之，将土地管理部门批准占用的土地的用途擅自加以改变，包括在耕地或者林地上建窑、建坟、建房、挖沙、采石、采矿、堆放固体废弃物或者进行其他非农业、非林业建设的情形在内。
2.在农村宅基地、责任田上违法建房出售如何处理?
在农村宅基地、责任田上违法建房出售如何处理的问题，涉及面广，法律、政策性强。据了解，有关部门正在研究制定政策意见和处理办法，在相关文件出台前，不宜以犯罪追究有关人员的刑事责任。192
192、2010年《最高人民法院关于个人违法建房出售行为如何适用法律问题的答复》第一条。
3.农民转让自有宅基地的行为性质
对于农民私自转让自有宅基地的行为,基于农村宅基地的政策导向,参照《最高人民法院关于个人违法建房出售行为如何适用法律问题的答复》精神，不宜按犯罪处理。193
193、《刑事审判参考》 (总第114集)第1252号案例:王志芳非法转让土地使用权案一一农民转让自有宅基地的行为是否构成非法转让土地使用权罪。
4.违反土地管理法规，在耕地上建设“大棚房”“生态园”“休闲农庄”的行为性质
行为人违反土地管理法规，在耕地上建设“大棚房”“生态园”“休闲农庄等，非法占用耕地数量较大，造成耕地等农用地大量毁坏的，应当以非法占用农用地罪追究实际建设者、经营者的刑事责任。194
194、最高人民检察院指导性案件60号:刘强非法占用农用地案。
5.非法占用园地、改变园地用途的行为性质
非法占用园地，擅自改变土地用途，数量较大的构成非法占用农用地罪。单位擅自转让园地使用权并改变用途，情节严重的，应追究单位构成本罪的刑事责任。195
195、《刑事审判参考》 (总第56集)第45号案例:廖渭良等非法占用农用地、非法转让土地使用权案一非法占用园地、改变园地用途的能否以非法占用农用地罪定罪处罚。
6.擅自以村委会名义将村山坡林地承包给村民作为墓地使用的行为性质
擅自以村委会名义将村山坡林地承包给村民作为墓地使用的,构成非法占用农用地罪。196
196、《刑事审判参考》 (总第125集)第1398号案例:赵石山、王海杰、杨建波非法占用农用地案一一擅自以村委会名义将村山坡林地承包给村民作为墓地使用的定性。
第八十八条 非法采矿罪的护要点
1.矿产品价值的认定
多次非法采矿构成犯罪，依法应当追诉的，或者2年内多次非法采矿未经处理的，价值数额累计计算。非法开采的矿产品价值，根据销赃数额认定;无销赃数额，销赃数额难以查证，或者根据销赃数额认定明显不合理的，根据矿产品价格和数量认定。矿产品价值难以确定的，依据价格认证机构，省级以上人民政府国土资源、水行政、海洋等主管部门，或者国务院水行政主管部门在国家确定的重要江河、湖泊设立的流域管理机构出具的报告，结合其他证据作出认定。197
197、2017年《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(一)的补充规定》第十一条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》第十三条。
此外，为获取非法利益而对矿产品进行加工、保管、运输的，其成本支出一般不从销赃数额中扣除。销赃数额与评估、鉴定的矿产品价值不一致的，要结合案件的具体事实、情节作出合理认定。198
198、2022年《最高人民法院关于充分发挥环境资源审判职能作用依法惩处盗采矿产资源犯罪的意见》第九条。
2.采矿许可证到期后继续开采矿产资源如何认定?
实践中采矿许可证到期后继续开采矿产资源的情形十分复杂，一律认定为“未取得采矿许可证”恐有不妥。而且，对于其中情节严重的，可以吊销许可证，对于此后采矿的可以认定为许可证被注销、吊销、撤销的情形。因此，未将此种情形明确列为“未取得采矿许可证”的情形。此外，对于非法转让采矿权的，可以根据矿产资源法的相关规定吊销采矿许可证，进而将此后采砂的行为认定为认定为许可证被注销、吊销、撤销的情形。199
199、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释)第二条第(二)项规定。
3.如何认定“未取得采矿许可证擅自采矿”？
开采河砂需要申请采矿许可证和河道采砂许可证，开采海砂则需要申请采矿许可证和海砂开采海域使用权证。由之带来的问题是，如何准确认定“未取得采矿许可证擅自采矿”。对于实行一证管理的区域，这一问题并不存在。但是，对于实行“两证”管理的区域，由于两证之间没有先后之分，取得其中一个证并非申领另一个证的前置程序，且实践中经常会出现取得其中一个证但无法取得另个证的情形。例如，行为人已经申领了海域开采使用权证,并缴纳了海域使用金;但是行为人继而向有关部门申领采矿许可证，未被批准。经研究认为，这一现象与现行的采砂管理体制不无关系，如果统一许可证发放或者明确两证之间的衔接关系完全可以避免上述现象。此种情况下对行为人开采海砂的行为不应以非法采矿罪论处。
4.单位犯罪的认定
单位构成本罪的，其直接负责的主管人员和其他直接责任人员按本罪规定的相应自然人犯罪的定罪量刑标准定罪处罚，并对单位判处罚金。
对受雇佣为非法采矿、破坏性采矿犯罪提供劳务的人员，除参与利润分成或者领取高额固定工资的以外，一般不以犯罪论处，但曾因非法采矿、破坏性采矿受过处罚的除外。200
200、2016年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十一条。
5.共犯的认定
明知是犯罪所得的矿产品及其产生的收益，而予以窝藏、转移、收购、代为销售或者以其他方法掩饰、隐瞒的，依照刑法，以掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪定罪处罚。实施前款规定的犯罪行为，事前通谋的，以共同犯罪论处。201对明知他人盗采矿产资源，而为其提供重要资金、工具、技术、单据、证明.手续等便利条件或者居间联络，结合全案证据可以认定为形成通谋的，以共同犯罪论处。202
201、2016年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》第七条。
202、2022年《最高人民法院关于充分发挥环境资源审判职能作用依法惩处盗采矿产资源犯罪的意见》第十二条。
6.罪数
在本罪的认定中，违反《矿产资源法》的规定，非法采矿，造成重大伤亡事故或者其他严重后果，同时构成《刑法》第343条规定的非法采矿罪和《刑法》第134条规定的重大责任事故罪、强令违章冒险作业罪或者第135条规定的重大劳动安全事故罪的，依照数罪并罚的规定处罚。203
203、2011年《最高人民法院关于进一步加强危害生产安全刑事案件审判工作的意见》第十条第二款规定:“违反安全生产管理规定，非法采矿、破坏性采矿或排放、倾倒、处置有害物质严重污染环境，造成重大伤亡事故或者其他严重后果，同时构成危害生产安全犯罪和破坏环境资源保护犯罪的，依照数罪并罚的规定处罚。”
7.从轻、从严处罚
实施非法采矿犯罪，不属于“情节特别严重”，或者实施破坏性采矿犯罪行为人系初犯，全部退赃退赔，积极修复环境，并确有悔改表现的，可以认定为犯罪情节轻微，不起诉或者免予刑事处罚204。
对盗采矿产资源犯罪分子具有“涉黑”“涉恶”或者属于“沙霸”“矿霸”，曾因非法采矿或者破坏性采矿受过刑事处罚，与国家工作人员相互勾结实施犯罪或者以行贿等非法手段逃避监管，毁灭、伪造、隐藏证据或者转移财产逃避责任，或者数罪并罚等情形的，要从严把握缓刑适用。依法宣告缓刑的，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事与开采矿产资源有关的特定活动205。
204、2016年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》第十条。
8.罚金刑
依法用足用好罚金刑，提高盗采矿产资源犯罪成本，要综合考虑矿产品价值或者造成矿产资源破坏的价值、生态环境损害程度、社会影响等情节决定罚金数额。法律、行政法规对同类盗采矿产资源行为行政罚款标准有规定的，决定罚金数额时可以参照行政罚款标准。盗采行为人就同一事实已经支付了生态环境损害赔偿金、修复费用的，决定罚金数额时可予酌情考虑，但不能直接抵扣。206
206、2022年《最高人民法院关于充分发挥环境资源审判职能作用依法惩处盗采矿产资源犯罪的意见》第十条。
205、2022年《最高人民法院关于充分发挥环境资源审判职能作用依法惩处盗采矿产资源犯罪的意见》第十条。
第七节 商事贿赂性犯罪辩护
第八十九条 商事贿赂性犯罪是指在商事行为中的贿赂性犯罪。常见、重要的为刑法第三百九十三条单位行贿罪。
第九十条 单位行贿罪辩护要点
1.单位行贿罪如何认定“情节严重”
“情节严重”是构成单位行贿罪的必要条件之一。“情节严重”的认定结合主、客观两方面判断。“情节严重”是指:
(1)行贿数额大。单位行贿数额在20万元以上。207
207、1999年《最高人民检察院关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定(试行)》。
(2)具有其他严重情节。单位为谋取不正当利益而行贿，数额在10万元以上不满20万元，但具有下列情形之一的，同样也属于情节严重:为谋取非法利益而行贿的:向3人以上行贿的:向党政领导、司法工作人员、行政执法人员行贿的;致使国家或者社会利益遭受重大损失的。
2.单位行贿罪如何认定“谋取不正当利益”
“谋取不正当利益”是构成本罪必不可少的要件。其中所谓不正当利益包括非法利益和非法利益以外的其它利益。前者是指违反法律、法规、政策，用非法手段取得的利益，因此不仅包括获取手段的非法性和不正当性，还包括利益本身违法。后者是该利益的本身不是法律、法规、政策所禁止的，但从其取得利益的手段与非法利益一样也具有非法性和不正当性。
3.区分单位行贿罪与单位中个人实施的行贿罪
区分个人行贿与单位行贿的关键在于如何分析判断行贿主体、行贿意志、行贿利益归属三方面。如果单位合法成立且行贿行为体现的是单位的意志、行贿利益归单位，行贿主体在单位意志支配下实施的行贿行为，则构成单位行为。当工作人员同时属于单位行贿罪及个人行贿主体时,应当以单位行贿罪与行贿罪实行数罪并罚。单位对国家工作人员行贿的,成立单位行贿罪208。
208、1999年《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第二条、第三条分别规定:个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的，或者公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处:盗用单位名义实施犯罪，违法所得由实施犯罪的个人私分的，依照刑法有关自然人犯罪的规定定罪处罚。
此外要注意承包合伙体不是单位行贿罪的主体，合伙体成员实施的行贿行为属个人行贿;行为人帮助其他单位的项目承包人实施行贿行为，应区分项目承包人与单位的关系进行具体分析。若单位仅向项目承包人提供资质，项目承包人自行投资，自负成本，向单位上交管理费后盈利均归个人所有，那么行为人帮助项目承包人实施的行贿行为与单位无关，属个人行贿。合伙企业不是合伙人的简单相加，其经依法注册登记设立，有自己的名称、场所和合伙财产，依据合伙协议进行运作，虽不能与法人企业相比，但仍具有一定的独立性，因此可以成为单位行贿罪的主体。
第三编 附则
第九十一条 本《操作指引》依据2023年3月10日以前发布的法律、法规司法解释以及规范性文件规定，并参考典型司法判例、律师实务经验以及相关专家学者理论观点编写。
本《操作指引》实施后相关法律、法规、司法解释以及规范性文件规定发生变化的，依据新的规定执行。
第九十二条 鉴于本《操作指引》存在的局限性，律师办理涉及商事犯罪辩护法律业务时，应充分结合案件具体事实，全面检索相关有效的法律、法规、司法解释和规范性文件规定，尽职尽责，全面维护当事人的合法权益。
第九十三条 本《操作指引》仅供本市律师办理涉及商事犯罪辩护法律业务时参考使用。
本《操作指引》不作为对律师相关工作内容、方式和成果的评价、考核、处罚的依据。即使本《操作指引》使用“应当”“必须”等词汇，也仅是表达建议程度的不同，不应理解为律师未如此操作即属于执业过错。
《指引》起草人:北京市律师协会商事犯罪预防及辩护专业委员会
2023年3月27日
来源：中书法苑
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