法律常见的商事法律关系

法律常见的商事法律关系,(1)

第一章　商法概述

【内容提要】

商法是调整商事主体及其在从事商事行为过程中所形成的商事关系的法律规范的总称。本章在厘定商法概念和特征的基础上，对商法的体系作了勾画，并进一步对商法的法律渊源和基本原则进行了阐述。通过对商法产生与发展的历史脉络的梳理，对商法的立法体例进行了总结和归纳。最后在肯定商法的独立地位的基础上，对商法与民法、经济法和行政法的关系作了分析和说明。

【重点提示】

1.商法的概念与特征

2.商法的基本原则

3.商法的立法体例

4.商法的地位

第一节　商法的概念与体系

一、商法的概念

商法是法律部门的一个分支，又称为商事法，指的是调整商事主体及其在从事商事行为过程中所形成的商事关系的法律规范的总称。一般而言，商事关系包括商事组织关系和商事行为关系。（注：参见徐学鹿著：《商法总论》，11页，北京，人民法院出版社，1999。）因此，商法的主要内容包括两大部分：商事主体法和商事行为法。商事主体法调整和规范商事组织关系，主要是商事交易的基础条件和手段的规定，基本内容包括商事主体及其名称，商事主体的权利能力和行为能力，商事主体的登记和账簿等规定，如公司法、企业法、证券法，以及期货法、保险法、*法等法律中关于商事组织的规定等。商事行为法调整和规范商事行为关系，主要是规定商事交易本身的规则和制度，其内容涉及票据法、保险法、证券法、期货法、信托法等。

关于商法的概念，还可以从以下几个方面加以理解：

（一）形式商法和实质商法

这是从商法的表现形式角度进行的理解。形式意义上的商法是指国家制定的，以“商法”或“商法典”命名的法律。这主要是大陆法系中采用民商分立体例国家的做法，如《德国商法典》、《法国商法典》等。据统计，迄今为止，世界上有四十多个国家制定了商法典。（注：参见赵万一主编：《商法》，3页，北京，中国人民大学出版社，2006。）实质意义上的商法是指一切调整商事法律关系的法律规范，它不以形式意义上的商法为基础，既包括单行商事法规，也包括散见于其他法律规范中的附属商事法规。前者如《票据法》、《保险法》、《*法》等单行法，后者如民法、行政法和其他部门法中有关商事法律关系的法律规范。与形式商法不同，无论是大陆法系国家还是英美法系国家，也无论是民商分立体例还是民商合一体例，都存在实质商法。

（二）商事私法和商事公法

这是从商法所调整的对象的性质角度进行的理解。商事私法主要是调整私人间的横向交易性质的商事关系的法律；而商事公法则是指调整国家与私人间的纵向管理性质的商事关系的法律。商事私法体现的是交易性商事关系，而商事公法体现的多为管制性商事关系。一般的商事立法中既包括商事私法内容，也包括商事公法内容，如证券法中既包括证券发行、交易规则的规定，也包括证券监管方面的规定，保险法中既包括对保险合同的规范，也包括对保险业的监管。需要注意的是，虽然商法中包含有公法性质的规范，而且随着商法的发展，公法性质的内容呈增加的趋势，但这些并不能从根本上改变商法的私法属性，商法主要是商事私法。

（三）广义商法和狭义商法

这是从商法的规范构成角度进行的理解。广义商法既包括调整本国国内商事关系的国内商法，也包括调整跨国商事关系的国际商法，既包括调整横向交易关系的商事私法，也包括调整纵向管理关系的商事公法。而狭义商法则是专指国内商法中的商事私法部分。也有学者认为，狭义上的商法仅仅指商法典及其附属法规，如商法典及其施行法；而广义上的商法则包括全部商事法律部门，不仅包括商法典，还包括与商事活动密切相关的各种法律，如公司、票据、银行、保险、运输、代理、信托、消费者保护、工商权利保护等法律。（注：参见范健主编：《商法》，5页，北京，高等教育出版社、北京大学出版社，2002。）

（四）商事普通法和商事特别法

这是从商法的渊源角度进行的理解。商事普通法是指调整商事关系的一般性法律规则，内容主要包括商法的基本原则、商事主体和商事行为的一般规定等。商事普通法，在采用民商分...

在国际上，商法的历史比较悠久。但在我国，商法则属于新兴的法律部门。改革开放以后，尤其是党的十四届三中全会以来，我国的商事立法获得了全新发展，并取得了举世瞩目的成就。虽然我国目前尚不存在形式意义上的商法，但是实质意义上的商法大量存在，不仅在民法、经济法、行政法中规定了大量的调整商事主体及商事行为的法律规范，而且还颁布了一系列的商事单行法，如公司法、企业法、票据法、证券法、保险法、*法、信托法等。与此同时，经过学者们的激烈争论和讨论，制定总则性质的《商事通则》已成为广为接受且现实可行的立法方案，而且经过有关部门和学者们的共同努力，《商事通则》（草案）建议稿也正在进一步讨论和完善中，相信不久的将来，中国将形成以《商事通则》为原则、以商事单行法为补充的商事立法新体系。

二、商法的特征

商法的特征是商法区别于其他法律部门的主要标志，也是商法本质的外在体现。作为一个独立的法律部门，商法有哪些本质特征，理论界分歧较大。总体来说，以下四个方面是多数学者所认可的商法的特征：（注：参见赵万一主编：《商法学》，11~13页，北京，中国法制出版社，2006；范健主编：《商法》，6~8页，北京，高等教育出版社、北京大学出版社，2002；柳经纬主编：《商法》，10~12页，厦门，厦门大学出版社，2006。）

（一）营利性

商法的营利性，指的是商法调整的是商事主体的营利性活动，并以促进营利目标的实现为宗旨。这是商法区别于民法的一个很重要的特征，民法强调保护民事主体的一般利益，而商法则侧重于促进商事主体营利目标的实现。商法的营利性主要体现在两个方面：一是为商事主体的成立与运作提供法律基础，赋予商事主体营利性主体资格；二是确立一定的法律规范，调整商事主体的商事行为，并确保其营利目标的实现。

（二）技术性

作为商品经济的法律，商法较之民法更具实践性。民法规范为商品经济提供了一般行为规则，更多地表现为伦理性条款，民事主体凭一般常识和伦理判断就可以确定其行为性质。而商法规范是对商事主体及其行为方式、行为过程、行为规则等加以规定的法律，要求规范本身具体、翔实，具有可操作性和技术性。即商法中包含大量的技术规范，且商事主体对这些技术性规范并不能简单地依据常识或伦理意识就能判断其行为后果。

（三）公法性

作为调整商事主体之间交易关系的法律，商法和民法一样，在本质上都属于私法的范畴，它强调商事主体的意思自治和商事行为的营利性。但是随着资本主义经济的发展，垄断取代了自由竞争，国家干预主义取代了自由放任主义，国家加强了对经济关系和私权的干预，反映在商法领域，出现了“商法公法化”趋势，商法中被加入了公法性质的强制性规范，如商事登记、商事账簿及国家对商事活动的管理等，从而使商法具有公法属性。但“商法公法化”只表明商法是一个渗透着公法因素的私法部门，公法性规范只是为了使商事交易规范、有序地进行，并不能从根本上改变商法的私法属性。商法仍属私法范畴，受私法原则和精神的支配。

（四）国际性

商法最初起源于商事交易习惯。产生于中世纪的近代商法，是当时欧洲大陆各国商人所普遍适用的商事习惯法，具有国际性特征。西方国家进入资本主义阶段以后，贸易在各国经济生活中的地位日益提高，国家开始重视对贸易的管制，纷纷制定本国商法，商法取得了国内法的地位。19世纪后期以来，随着国际贸易和国际海事活动的发展，出现了商法的国际统一运动，商法再次呈现出国际一体化的发展趋势。这种趋势表现为国内商法与国际商法的互动式发展，一方面国际商事立法得到加强，产生了大量的国际商事条约和国际商事惯例，另一方面各国不断修改本国的商法规则，使其相互之间以及与国际商事法律之间更为协调一致。

三、商法的体系

商法的体系是指商法作为一个独立的法律部门，其内部具有逻辑联系的各项商事法律制度所组成的系统结构。从历史发展的角度来说，一个国家的商法不是一成不变的，是随着社会经济的发展、商事交易方式的丰富而不断发展和完善的。世界上没有统一的商法模式，也没有统一的商法体系。在不同的法系和不同的国家，以及在同一国家的不同时期，商法的体系都不尽相同。传统商法主要包括商事身份法和商事行为法两大内容，这种体系的要求是与自由市场经济的要求相适应的。进入20世纪之后，垄断取代了自由竞争，现代商法已不再局限于商事身份法和商事行为法，而是进一步发展了商事组织法、商事管理法、商事秩序法、商事责任法以及商事程序法等内容，现代商法的体系更加丰富和完善。

在传统商法中，大陆法系国家的商法和英美法系国家的商法之间的区别也较明显。在大陆法系国家，商法的体系除商事身份法和商事行为法外，还包括公司法、票据法、保险法、信托法等内容。而在英美法系国家，商法的体系则包括商事买卖法、商事合同法、商事代理法、公司法、合伙法、*法、担保法、保险法、票据法等内容。随着现代商事交易活动的发展和商法国际统一化运动的兴起，两大法系的商事法律制度开始走向融合，商法体系上的差异也正在逐渐缩小。

在我国，商法是一个新兴的法律部门，商事立法仍不尽完善，关于商法体系的认识也还存在着较大的分歧。目前多数学者主张的商法体系包括商事主体、商事行为、公司法、证券法、保险法、票据法、*法和海商法等内容。客观地说，这是一种较为传统的商法体系观点。随着商事实践的发展，商法的核心内容也在经历着变化，有些制度在退化，有些制度在膨胀。在全球金融危机的影响下，金融法的重要性日益突出，已成为统领商事活动的枢纽和核心，商法进入了金融法时代。（注：王涌教授认为，商法的核心内容经历了从贸易法到企业法，再从企业法到金融法的过程。参见王涌：《我们需要怎样的商法教学》，载《中国大学教学》，2009（9）。）与之相适应，商法的体系应围绕金融法展开，银行法、信托法、期货法等金融法律制度也应纳入商法体系中来。当然，总体来说，这种商法体系仍然是不确定和不完善的，从我国目前社会经济发展状况和商法理论的研究现状来看，完善的商法体系的形成仍须假以时日。

在学科体系上，本书力求反映商法理论研究的最新成果和后金融危机时代商法的最新发展，摒弃多数商法学者所主张的带有传统色彩的商法体系观点，在充分考虑和照顾与其他分支学科知识衔接的基础上，构建一个相对合理的商法学科体系。本书所设计的商法体系分为总论和分论两部分，共十二章。总论部分共四章，包括商法概述、商事主体、商事行为、商事纠纷的解决等内容；分论部分共八章，主要论及商法的几个分支部门，包括公司法、企业法、证券法、信托法、期货法、保险法、票据法和*法。

第二节　商法的渊源

一、商法渊源的含义

法的渊源，指的是法的源泉、来源或源头，一般有实质意义上的法的渊源和形式意义上的法的渊源之分。实质意义上的法的渊源指法的内容的来源，如法渊源于一定的经济或经济关系；形式意义上的法的渊源，也称法的效力渊源，指一定的国家机关依照法定职权和程序制定或认可的具有不同效力和地位的法的不同表现形式。通常所说的法的渊源主要指法的效力渊源，即法律规范借以表现和存在的外在形式。依据不同的标准可以对法的渊源作出分类，如根据其适用范围来分，有国内法渊源和国际法渊源；根据其表现形式来分，有制定法、习惯法、判例法、政策、学理等。在我国，法的渊源一般指形式意义上的法的渊源，主要表现为成文的制定法，至于判例、习惯、政策和学理能否成为法的渊源，历来争议颇多。

商法的渊源是指商法规范借以表现和存在的形式。它是对商事行为具有约束力的法律规范效力的重要来源，是商事经营活动的重要法律依据。在大陆法系国家中，占主导地位的商法渊源是成文的商法典，商事习惯的效力则由商法规范针对不同情况加以规定，商事判例、政策和商法学说与法理，在商事交易的法律适用中仅具有一定的指导意义。在英美法系国家中，商事判例法和商事习惯法占据着首要的位置，商法学说与法理也能发挥一定的作用。与其他部门法领域不同的是，在商法领域，成文法典也扮演着重要角色。在20世纪以前，英美国家就已经出现了大量的商事单行法，如英国的《票据法》、《商品买卖法》、《合伙法》等，美国的《统一流通票据法》、《统一买卖法》、《统一提单法》等。

在我国，商法的渊源主要是制定法，包括商事法律、商事行政法规和地方性法规，在国际层面上还包括国际商事条约和国际商事惯例。此外，商事判例、商事习惯、商事学说与法理在司法实践中也起着一定的指导作用。

二、我国商法的渊源

作为国家的根本大法，宪法对商法有着重要影响，是商法的根本法，一切商事法律均不得同宪法相抵触、相违背。但总体来说，宪法中很少有直接涉及商事规范的规定，在司法实务中也极少有可能直接适用于商事活动。因此，宪法只能是商法的理念上和指导意义上的渊源。一般而言，我国商法的渊源包括下述几个方面。

（一）法律

这里的法律指的是狭义的法律，仅指全国人民代表大会及其常务委员会制定的规范性文件。如《中华人民共和国公司法》、《中华人民共和国票据法》、《中华人民共和国保险法》、《中华人民共和国证券法》、《中华人民共和国合伙企业法》、《中华人民共和国个人独资企业法》、《中华人民共和国中外合资经营企业法》、《中华人民共和国中外合作经营企业法》、《中华人民共和国外资企业法》、《中华人民共和国企业*法》等。此外，全国人民代表大会及其常委会作出的具有规范性的决议、决定、规定、办法以及立法解释等，也属于“法律”类商法的渊源。在我国商法的渊源中，其效力和地位仅次于宪法，是商法的最主要的渊源。

（二）行政法规

行政法规是指作为国家最高行政机关的国务院根据宪法和法律或者最高权力机关的授权而制定的规范性文件，如《中华人民共和国公司登记管理条例》、《关于股份有限公司境外募集股份上市的特别规定》等。在我国商法的渊源中，其效力和地位仅次于宪法和法律。

（三）地方性法规

省、自治区、直辖市和经国务院批准的较大的市的人民代表大会及其常委会可以根据本地方的具体情况和实际需要，在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下，制定地方性法规。如深圳市人民代表大会于1999年颁布的《深圳经济特区商事条例》。虽然地方性法规在效力上具有从属性，在适用范围上也具有地域局限性，但其是地方权力机关根据宪法的授权而制定的，同样具有法的效力，属于商法的渊源。

（四）规章

规章是行政性法律规范文件，依其制定机关不同，可分为部门规章和地方规章。部门规章是指国务院各部门、委员会、局及直属机构在本部门的权限范围内所制定的规范性文件，内容主要限于执行法律或者国务院的行政法规、决定、命令的事项。地方规章是指省、自治区、直辖市人民政府以及省、自治区人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市的人民政府依照法定职权和程序制定的规范性文件。虽然规章不属立法的范畴，但其是在执行法律、行政法规和地方性法规的基础上制定施行的，也属于商法的渊源之一。

（五）国际条约与国际惯例

国际条约是指两个或两个以上的国际法主体缔结的双边、多边协议和其他具有条约、协定性质的文件。国际惯例是指各国在国际交往中共同遵守的不成文的习惯和惯常性做法。就国际条约而言，只要是我国缔结或参加的国际条约，经过我国立法机关批准后，即对我国产生法律效力，成为我国法律的组成部分。至于国际惯例，在我国一般作为国际条约的补充而存在，即只有在制定法没有作出规定时，才可以援引国际惯例。在商法领域存在着大量的国际条约和国际惯例，这些国际商事条约和国际商事惯例可以成为商法的渊源。我国的相关法律也对国际条约和国际惯例的效力作出了规定，如《中华人民共和国民法通则》（以下简称《民法通则》）第142条第2款和第3款规定：“中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同中华人民共和国的民事法律有不同规定的，适用国际条约的规定，但中华人民共和国声明保留的条款除外。中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约没有规定的，可以适用国际惯例。”《中华人民共和国票据法》第95条、《中华人民共和国海商法》第268条均对此作出了相同的规定。

（六）其他辅助渊源

商法的辅助渊源，主要包括司法解释、政策、习惯、商事自治规则、商事判例和商事学说。司法解释指的是最高司法机关，主要是最高人民法院就司法实践中有关案件的审理和法律适用提出的指导性意见或解释。这种解释通常是有关法律适用的普遍性指导意见，一般采取规范性文件的形式发布，对商事交易活动和司法实践具有普遍的约束力，因而可作为商法的辅助渊源。政策是国家或政党为完成一定时期的任务而制定的活动准则。我国《民法通则》第6条规定，民事活动必须遵守法律，法律没有规定的，应当遵守国家政策。因此，国家政策是当代中国法的非正式渊源之一，可以成为商法的辅助渊源。习惯是指人们在长期的生产、生活中所形成的一种行为规范。在我国，经国家认可的习惯具有法的渊源的意义，可以作为商法的辅助渊源。商事自治规则是指商事主体就其组织、运作和内部关系而自主制定的规则，如公司章程、交易所业务规则、行业规约、标准合同或条款等。这些规则只要为法律法规所认可，对相关商事主体产生拘束力，而且在各自范围内处于优先适用的地位，就可以作为商法的辅助渊源。至于商事判例和商事学说，依我国法制传统，其不是我国法的渊源，但对商事立法和商事司法活动起着直接或间接的作用。

第三节　商法的基本原则和体例

一、商法基本原则的概念

法律的基本原则是整个法律体系或某个法律部门所适用的、体现法的基本价值的准则，它贯穿于法的全过程，是立法、执法及司法的指导原则。任何部门法都有统率该部门法体系的基本原则。商法的基本原则，是商法所具有的、体现商法基本价值的、贯穿于商法始终的共同准则，是指导商事立法、商事司法以及商事活动的基本准则。

商法的基本原则是商事立法的基本准则。商法的基本原则，蕴含着商法调控社会关系所要达到的价值目标，体现了商法区别于民法、经济法以及行政法的特征。商法的基本原则贯穿于整个商事立法，确定了商事立法的基本价值取向，是制定具体商法规范、设计具体商法规则和制度的基础。在进行商事立法时，立法者应遵循商法体系的要求，用商法的基本原则构建商法理论体系和规范体系，以保证各项具体的商法规则和制度间的逻辑体系的和谐和价值取向的统一。

商法的基本原则是商事主体进行商事活动的基本准则。商事主体在进行商事活动时，不仅要遵守商事规范，还要遵循商法的基本原则。在现行法对具体商事活动欠缺相应的商法规范进行调整时，商事主体应依商法基本原则的要求从事商事活动。商法的基本原则属强行性规范性质，商事主体不得约定在商事活动中排除商法基本原则的适用。

商法的基本原则是裁判者对商法法律法规进行解释，进而解决纠纷的基本准则。商法的基本原则具有原理性和抽象性的特点，不直接涉及商事主体的具体的权利与义务，也没有确定的法律后果，在未经具体规范加以具体化之前不能作为裁判的依据。但在商事司法过程中，裁判者首先必须对将适用的商事法律规范进行解释，以阐明法律规范的含义，确定特定法律规范的适用性。尤其是在立法语义不清，存在歧义、冲突或疏漏的情况下，商法的基本原则的指导意义更为明显。因而，商法的基本原则也是商事司法的基本准则。

在理解商法的基本原则的概念时，应注意区分两个层次的关系：一是商法的基本原则与民法的基本原则的关系；二是商法的基本原则与商法各分支的特有原则的关系。从商法的基本原则与民法的基本原则角度来说，一方面，商法和民法同属私法，在法律体系上，民法是私法的一般法，商法是私法的特别法，因此民法的基本原则理应是商法的基本原则，如民法的平等原则、意思自治原则、诚实信用原则等同样是商法本质的体现，是商事立法、商事司法和商事活动的指导原则。另一方面，商法作为私法的特别法，其所规范的商事关系具有不同于一般的民事关系的特征，因而也具有有别于民法的一般原则的特有原则，如商事主体法定原则、促进交易便捷原则、保障交易安全原则和强化社会责任原则等。从商法的基本原则与商法各分支的特有原则角度来说，商法的基本原则是衔接、协调商法各分支特有原则的桥梁。商法各分支的特有原则在接受商法的基本原则统率的前提下，保持着其独立性和适用性。商法的基本原则不能直接取代各分支的特有原则而适用，各分支的特有原则也不能脱离商法的基本原则而恣意扩张，二者之间表现出等级性特征。

二、商法的基本原则

关于商法基本原则的内容，学界众说纷纭，莫衷一是，归纳起来主要有“二原则说”、“三原则说”、“四原则说”、“五原则说”等。（注：参见顾功耘主编：《商法教程》，20页，上海、北京，上海人民出版社、北京大学出版社，2006。）上述各种观点都从不同的角度和层面体现和反映了商法的精神理念和制度特点，但都没有得到广泛的支持和认同。根据商法基本原则的特征和功能，商法的基本原则至少应当包括下述几项。

（一）商事主体法定原则

所谓商事主体法定原则，是指商事主体的资格必须严格依法取得并维持，法律没有明确规定的，或者不符合法律规定条件的，不能取得商事主体资格。现代各国一般都通过制定强行法规则对商事主体的资格进行控制，充分体现了作为私法的商法的公法属性。

商事主体法定原则包括商事主体类型法定、商事主体内容法定和商事主体公示法定三项内容。商事主体类型法定是指可以进行商事活动的商事主体的种类由法律明确加以规定，法律未规定的主体形式，当事人不得创设。在我国现行法的框架内，商事主体的种类有公司（仅限于有限责任公司和股份有限公司）、合伙企业、个人独资企业和外商独资企业，在我国从事商事活动的当事人，不得设立上述形式之外的主体类型。商事主体内容法定是指从事商事活动的商事主体的财产关系和组织关系由法律明确加以规定，当事人不得擅自变更法定的财产关系和组织关系。这主要是因为法律为不同的商事主体设定了不同的规则，为了保障交易的安全，法律也相应地为不同的商事主体规定了不同的财产关系和组织关系。如合伙企业的财产关系和组织关系与公司制的企业的财产关系和组织关系、个人独资企业的财产关系和组织关系与外商投资企业的财产关系和组织关系存在着明显的差异。商事主体公示法定原则是指商事主体的设立、变更和终止都必须按照法律的规定履行登记程序，未经商业登记的，不得从事商事活动。商事登记制度是商事主体制度的重要内容，在我国，无论是设立公司制企业、合伙企业，还是独资企业、外资企业，都必须按照《中华人民共和国公司登记管理条例》、《中华人民共和国企业法人登记管理条例》、《中华人民共和国合伙企业法》、《中华人民共和国个人独资企业法》、《中华人民共和国中外合资经营企业法》（以下简称《中外合资经营企业法》）、《中华人民共和国中外合作经营企业法》（以下简称《中外合作经营企业法》）、《中华人民共和国外资企业法》（以下简称《外资企业法》）等法律的规定办理商业登记。

（二）促进交易便捷原则

营利性是商法的重要属性之一。商事主体参加商事活动的最终目的在于盈利，通过充分利用现有资源追求最大的经济效益，而盈利的多少、经济效益的好坏直接取决于交易活动的简便与迅捷。因此，各国均把促进交易便捷作为商事立法的一个重要原则，并将其贯穿于商事活动全过程。交易便捷的要求，体现在现实的交易过程中，表现为交易的简便化、交易的迅捷化和交易的定型化。

交易的简便化是指通过商事立法来简化商事交易程序和当事人协议过程，简便交易手续，从而实现交易简便的要求。各国商法均通过行为要式化、形态模式化等方式来简化程序和手续，促进交易的迅捷。如票据、提单等商事行为的要式化，连锁经营的模式化等，均有力地促进了交易的发展。交易的迅捷化主要是指商法采取短期时效，促使当事人积极行使权利，以促进交易的迅捷。现代各国商法普遍采取不同于民法上时效期间的短期时效，对商事关系规定了比一般民事关系的时效期间短的消灭时效期间，以刺激当事人积极行使其权利。如按照我国《民法通则》的规定，普通诉讼时效期间为2年，但依《票据法》规定，持票人对支票出票人的权利及对前手的追索权的时效期间为6个月；持票人对前手的再追索权则仅为3个月（见《票据法》第17条）。交易的定型化是指商法通过定型化的交易规则来简化交易过程与程序，以实现交易的迅捷。权利的证券化和契约的格式化是交易定型化的主要表现，前者如提单作为物权凭证，代表货物的所有权，交付提单即意味着交付了货物；后者如贷款合同、保险合同、运输合同等大量商事契约的标准化、格式化。

（三）保障交易安全原则

交易安全关涉交易主体的利益追求、交易市场的有序稳定和商品经济的健康发展，现代各国均强化对商事交易活动的干预和监管，以维护交易的安全。商法通过增强交易信息的透明度、提高行为后果的可预见性和强化法律责任的严格性等措施，确保交易的顺利进行和安全。

各国商法保障交易安全措施主要体现在强制主义、公示主义、外观主义和严格责任主义四个方面。强制主义是指国家通过运用强行性规范对商事关系和商事活动施加积极的干预和控制，以保障交易的安全。如商法中关于商事账簿的规定，公司法中关于公司章程的规定，票据法中关于票据应记载事项的规定等，均体现了国家强制性的要求。公示主义是指商法通过强化公示制度，增加交易的透明度和后果的可预见性，以保护交易相对方或不特定第三人的合法权益。如商事登记制度、公告制度、信息披露制度等，目的在于让交易相对方或不特定第三人充分了解交易对方的法律地位、资信能力、商品或服务的品质等信息，以便于作出正确判断，减少交易的不安全因素。外观主义是指以行为的外观为判断标准去认定交易行为的法律效果，通过增强交易的确定性来保障交易的安全。最典型的例子是票据法中的票据的文义性特征，票据权利依票据记载，票据行为的效力以票据上的文字记载为准，即使行为人的意思表示与记载的文字有出入，也应以文字记载确定其行为的效力。严格责任主义是指商法通过强化法律责任，严格商事主体违反义务的法律后果来保障交易的安全。如我国的《公司法》、《票据法》、《保险法》、《证券法》等单行法中，不仅规定了商事违法行为的民事责任、行政责任乃至刑事责任，而且规定了连带责任和无过错责任，目的在于维护交易秩序、保障交易安全。

（四）强化社会责任原则

商是逐利的，追求利润最大化是商事主体的主要甚至是唯一目标。如何约束和规范商事主体在创造财富和利润的同时，承担维护社会稳定和经济发展的社会责任，是商法无法回避也不应回避的现实问题。强化社会责任原则，是对商法营利性本质的制约与平衡，意在表明商法在赋予商事主体追求自身利益最大化的经济自由的同时，必须关注社会共同利益，对社会稳定和经济发展承担责任。法律不允许以牺牲社会共同利益为代价来谋求自身的发展和利益。

商法在进行制度选择和设计时，已经关注并体现了社会责任原则的基本要求。商法通过对市场主体及其形式、种类的选择来构筑市场基本体制，通过对市场主体的活动内容和程序的设计来规范市场运行机制，在此基础上，通过市场准入、商事分散、风险分散、市场退出等机制来约束和规范商事主体及其行为，（注：参见顾功耘主编：《商法教程》，21页，上海、北京，上海人民出版社、北京大学出版社，2006。）使其符合社会共同利益要求，维护和促进社会经济的健康运行和发展。如商事登记制度、商事账簿制度、票据行为的无因性制度、证券法的信息披露制度等，都表明了商法对他人利益和社会共同利益的关注和保护，是商法社会责任原则的具体体现。我国《公司法》更是直接明确地规定了公司必须承担社会责任。（注：参见2013年修订的《公司法》第5条。）

不仅如此，随着商品经济的高度发展和社会分工的日益精细，商事主体也不断向专业化和规模化方向发展，商人对社会经济生活的影响力越来越大，商人的活动与社会经济的整体发展的直接联系更加突出和紧密。在此趋势下，商法应当更多地关注商事主体及其行为的社会影响，强化其社会责任。从世界范围来看，社会对商事主体承担更多社会责任的期待越来越多，各国对商事主体社会责任的法律规定也在逐步加强，强化商法的社会责任原则已成为世界性的潮流和趋势。

三、商法的体例

商法的体例，指的是商法的立法模式问题。众所周知，民法和商法构成了私法的两大组成部分，二者之间有着十分密切的关系。商法的立法模式问题，实质就是如何认识和处理民法与商法的关系问题。从世界范围内考察，商法的体例主要有下述四种。

（一）民商分立体例

所谓民商分立，是指以商主体主义或商行为主义为立法基础，将商法与民法分别立法，即在民法典之外，另行制定商法典，用于调整商事关系。据统计，在113个颁布了民法典的国家中，有40多个国家另行制定了商法典，其中以法国、德国和日本最为典型。1807年《法国商法典》采取商行为主义模式，首开民商分立之先河。按照这种模式，只要行为的性质属于商行为，无论是否是商人作出，均适用商法。1897年《德国商法典》采取商主体主义模式，即同一行为，如系商人所为，适用商法，如系非商人所为，则适用民法或其他法律。1899年《日本商法典》采取折中模式，将商行为主义和商主体主义同时作为其立法基础，二者均受商法调整。

（二）民商合一体例

所谓民商合一，是指将商法视为民法的一部分，立法上只制定民法典，在民法典之外不再制定商法典，商法的内容纳入民法典之中，根据需要可以制定单行商事法规。瑞士开创了民商合一体例的先河，其1872年颁布的瑞士《债务法》，规定了契约、公司、有价证券、商号等商事规则，1907年颁布民法典，1911年将《债务法》纳入民法典第五编中，使民、商法律规范合二为一。此外，意大利、泰国也采取这一体例。

（三）示范法典体例

这是以美国为代表的一种立法体例。在美国，没有民法典，但却制定了独立的示范法性质的《统一商法典》。所谓示范法性质，是指美国《统一商法典》对各州没有强制适用的效力，是否采用，完全由各州自由决定。出现这种状况的原因主要是《统一商法典》是美国在统一州立法运动中由“统一州立法全国委员会”和美国法学会起草并公布的，不是联邦国会制定的法律，自然不具有直接的法律效力。不过由于其先进性，这部法律自1952年公布第一份正式文本至今，除路易斯安那州不承认该法典第2章和第9章外，已被美国各州所采用。

（四）单行法规体例

采用这种体例的典型代表是英国。在英国，基于不成文法的传统，既没有制定民法典，也没有制定商法典，而是在总结有关商事习惯和商事判例的基础上，制定了一系列的商事单行法。这种体例看似属于民商合一体例，但实际上商法的基本内容在民法典中并没有得到体现，因而不能算是真正的“民商合一”，而是一种独立的立法体例。

旧中国商法的发展，经历了从“民商分立”到“民商合一”的转变。清末修律制定商法时，由于受到德国和日本的影响，采用了民商分立的模式，制定了专门的商法。国民政府成立后，于1929年颁布民法典，将商法的主要内容并入民法典的债编中，不再单独制定商法典，实现了从“民商分立”到“民商合一”的转变。目前我国民法典正在起草和制定中，商法典的制定尚未提上议事日程，但从已制定的商事单行法来看，我国已基本形成了相对独特的商法体系。在当前的形势下，我国是应该制定单独的商法典，还是将商法的内容包括在民法典中，已成为一个需要解决的现实问题。此外，以何种体例来勾画民法与商法的关系，以及应以何种体系来构建我国的商法典也已成为讨论的对象。

第四节　商法的产生与发展

一、商法的萌芽时期

商法渊源于古老的商事习惯。早在公元前18世纪，古巴比伦王国第一王朝的第六代国王汉谟拉比在位期间制定的《汉谟拉比法典》中就有关于买卖、租赁、借贷、寄存、雇工、建筑工程、运输的规定，以及关于商人的规定。在古希腊，公元前9世纪腓尼基人编纂了《罗得海法》，汇集了地中海一带频繁的海上贸易所形成的海事习惯，被公认为世界上最早的海商法典。在古罗马，罗马法中虽然没有民法与商法的区分，但是在适用于非罗马公民和罗马公民与外邦人之间的万民法中，已经包含了大量的商业习惯法，用于调整罗马帝国范围内的商业交易活动。

可见，作为调整商事关系的法律规范，商事法律规范古已有之。只不过古代社会的法律多是诸法合体，仅有一些调整商事交易活动的具体规范，尚没有形成一个专门调整商事关系的相对独立、完整的法律体系。但是这些规范，尤其是罗马法中关于商业交易的法律规定，对近代欧洲商法，乃至整个世界的贸易法都产生了较大的影响。

二、商人习惯法时期

近代意义的商法起源于中世纪的商人习惯法。中世纪欧洲，尤其是地中海沿岸的商业城市的兴起和海上贸易的复兴，导致了商人阶层的形成，专门用于商人直接解决商事纠纷的“商人法”也就应运而生。

所谓商人法，是指产生于中世纪商人间的，用于调整他们相互间贸易关系的商事习惯和商事法律的总称，包括陆上商法和海商法。前者由集市贸易的商业习惯所形成，后者则源于海上贸易的商业习惯。公元10世纪以后，在西欧，尤其是地中海沿岸、北海沿岸和波罗的海沿岸出现了定期集市，并逐渐成为职业商人从事商业贸易的固定市场；与此同时，海上贸易也以这三大海岸为中心发展起来。随着商业的繁荣和发展，这些定期化的贸易活动呈现出“国际化”趋势，使得交易规则和习惯得以统一，具有“国际性”的特征。这一时期的商人习惯法，除了成文的单行法规和习惯法外，还包括商人同业行会自治规则和商事裁判庭的判例。陆上贸易和海上贸易的发展，促进了西欧城市的发展。在这些城市中，逐渐强大起来的商人为了摆脱封建势力的干预和束缚，组织了各种商会组织，根据商业习惯和行业特点制定了一些自治规则，施行于本行业商会内。为了解决交易过程中的纠纷，专门成立了商人法庭，由商人自己选择商人担任法庭的法官，裁决彼此间发生的纠纷。这些裁决作出后，即成为习惯法规则的一部分，适用于商人间的贸易活动。

在商业习惯、商人行会自治规则和商人法庭判例基础上逐渐形成的商人习惯法，从商人这一特定阶层出发，以维护商人利益为宗旨，内容涉及商业合伙、商事代理、商业账簿、商业合同、票据、*、保险以及海商等领域。在此基础上，商法作为一个独立的法律体系，逐渐被人们接受和认可。这一时期的商法有三大特征：（1）专门适用于商人的法。中世纪的商人习惯法产生于商人阶层，也主要适用于商人阶层，是典型的商人法。（2）以商业习惯为主要内容的习惯法。这一时期的商法以商业习惯为主要存在形式，即使编纂的法典，也多是商业习惯的汇编。（3）相对一体化的商法。这一时期的商法具有统一性和普遍性的特点，国际统一程度较高，各地的商事习惯基本相同。

三、商法国内化时期

17世纪以后，随着主权国家的出现，工商业文明的复兴与发展，商法逐渐被纳入各国国内立法范畴，由国家制定，由国家法院统一实施。与此同时，商法从商人习惯法走向近代成文法。在这种趋势下，无论是大陆法系国家还是英美法系国家，纷纷制定了自己的商事成文法。如1807年《法国商法典》、1897年《德国商法典》、1890年和1899年《日本商法典》、1893年《英国货物买卖法》、1952年《美国统一商法典》等。此外，各国还颁布了大量的单行商事法规。这一时期商法的主要特点是受国内不同的政治和社会环境的影响，商法的差异性明显增强，国际统一程度下降。在此基础上，特征相近的商法开始逐渐形成不同的法系，世界上出现了三大商法法系：法国商法法系、德国商法法系和英美商法法系。

法国商法法系是以法国商法为基础和蓝本而建立起来的各国商法的总称。它以法国商法为直接或间接的历史渊源，以商行为主义为基本特征和立法基础，即凡商事行为，不论是否为商人所为，均受商法约束和调整，从而突破了中世纪以来商法只适用于商人的传统观念，将商人法扩展到商事行为法。法国商法由《法国商法典》和一系列的单行商事法规构成。法国建立统一国家后，分别于1673年和1681年颁布了《商事条例》和《海事条例》，掀起了商法国内化的序幕，对欧洲商法的发展产生了重要影响。1807年，拿破仑在前述两个条例的基础上制定了《法国商法典》，开创了大陆法系国家民商分立体例的先河。此外，随着经济发展和实践需要，法国还颁布了大量的单行商事法规。由于《法国商法典》是世界上第一部商法典，贯彻了自由平等的先进观念，在整个19世纪，《法国商法典》在大陆商法中处于领先地位，成为许多国家商事立法仿效的对象，比如荷兰、希腊、西班牙、土耳其、比利时、意大利、葡萄牙、埃及、巴西、智利、阿根廷等国的商法典，都是直接或间接仿效《法国商法典》制定的。

德国商法法系是以德国商法为基础和蓝本而建立起来的世界各国商法的总称。它以德国商法为核心，以商主体主义为基本特征和立法基础，即以商人为中心，凡是商人所从事的行为，均受商法约束和调整。同一行为，如是商人所为，适用商法，如非商人所为，则适用民法或其他法律。德国商法由《德国商法典》和相关的商事单行法组成。《德国商法典》最初颁布于1861年，1897年重新修订后颁布。1861年商法典被称为“旧商法典”，基本上是以《法国商法典》为蓝本，采取商行为主义，而1897年颁布的“新商法典”摒弃了商行为主义的立场，而改采商主体主义。与此同时，为了弥补商法典的不足，德国还颁布了许多单行法规，如《公司法》、《*法》和《票据法》等。《德国商法典》被认为是迄今为止世界上最先进、最完备的商法典，成为众多国家商事立法的范本，奥地利、瑞典、日本、挪威、丹麦以及清朝末年的中国等均直接或间接以德国商法为范本制定本国的商法典或商事单行法。

英美商法法系是以英美法系国家的商法为核心而形成的商法规则体系，其主要特点是商事习惯法、判例法和商事成文法并存，以普通法和衡平法判例为基础，成文法为补充。在内容上以商事买卖为核心，以各种具体商事行为为调整对象，一般不对商事主体、商事行为等基本概念进行界定。英国是实行判例法的国家，没有法国和德国那样成文的商法典，传统上也没有明确的民法和商法的划分，法律渊源上以习惯法和判例法为主要形式。英国商法是以一般的商事习惯和判例为基础，同时制定一系列的商事单行法规。美国法律承袭了英国法律的传统，采用习惯法和判例法，其商法也是以商事习惯和判例为基础，包括一些商事单行法。但与英国不同的是，美国是联邦制国家，各州均有立法权，导致各州的法律规定差异较大，给商事交易带来诸多不便。为了解决这一问题，美国从19世纪末开始掀起了一场统一州立法运动，取得了很好的成效，其中最为突出的成果是制定了《美国统一商法典》，其对实践中的商事规则和惯例进行了归纳和体系梳理，较多地体现了英美法系的商事法律原则。但须注意的是，《美国统一商法典》只具有示范法的意义，且并未对商事交易作出全面的规定，仍有大量问题需要依靠普通法解决。受英美商法影响的国家，如澳大利亚、新西兰、加拿大、新加坡、马来西亚等都属于英美商法法系。

四、商法一体化时期

20世纪以来，随着国际经济交往的增多，各国经济的联系和依赖程度也日益增强，这对商法的国际统一提出了客观要求。如果说商法的国际性是商法一体化的内在要求，那么商法的技术性则使商法一体化成为可能。商法的一体化主要通过两种途径蓬勃兴起，并呈现出快速发展的势头，一是各国商法的趋同，二是商法的国际立法。

各国商法的趋同，主要体现在形式上的交互影响和内容上的相互借鉴。前者主要体现为大陆法系国家和英美法系国家在法律表现形式上的融合与借鉴，大陆法系国家开始采用判例法，用以克服成文法适应性较差的缺陷，而英美法系国家则逐渐采用成文法，以克服繁杂的判例而导致的法律规则难以确定的不足。这一点在商法领域表现得最为明显和突出。后者则体现为各国商法的内容相互吸收、相互渗透，从而趋于接近甚至一致的现象，既包括一国在创制（制定或修改）商法时吸收其他国家商法的先进立法经验，使内容上与其趋于接近，也包括在立法时参照国际商事立法规定，使国内商法与国际商事统一法趋于一致。国际商事立法基本有三种形式：一是签订有约束力的国际条约，对于条约参加国来说，国际条约的内容构成了其国内商法体系的组成部分，如《联合国国际货物买卖合同公约》；二是制定没有约束力的示范法，供各国立法时参考，如《国际商事合同通则》；三是通过商人自治法，即通过编订和认可国际商业惯例或者国际标准合同，使商业规则得以推广使用而实现商事规则的一体化，如《国际贸易术语解释通则》。

从发轫至今，商法一体化取得了令人瞩目的成就，不仅涌现出众多致力于商法的国际统一的机构和组织，如罗马国际统一私法协会、海牙国际私法会议、联合国国际贸易法委员会、国际法协会、国际商会、国际海事委员会等；还起草和通过了一批重要的国际公约和国际惯例，如《联合国国际货物买卖合同公约》、《联合国国际货物买卖时效期限公约》、《国际商事合同通则》、《海牙规则》、《维斯比规则》、《汉堡规则》、《联合国国际货物多式联运公约》、《约克—安特卫普规则》、《国际贸易术语解释通则》、《跟单信用证统一惯例》、《托收统一规则》等。虽然取得了如此巨大的成就，但商法的一体化进程远未结束。随着世界经济全球化程度的加深，商法的国际统一也将不断深入，一体化的国际商法正在形成。

五、中国的商事立法

中国古代刑民不分、诸法合体的法制传统以及重农抑商、闭关锁国的政策观念，使得商品经济极度落后，缺少现代意义上的商事制度和规则，商法作为一个独立的法律部门在中国缺乏必要的生存条件和土壤。

中国近代商事立法始于清朝末年。鸦片战争后，清政府内外交困，为了挽救清王朝的统治，顺应中外贸易日渐发展的形势，清政府开始掀起修订律例运动。1904年颁布了《钦定大清商律》（其中包括《商人通例》和《公司律》），这是中国历史上第一部正式意义上的商法。1906年，又颁布了《大清*律》。1910年，拟定了《大清商律草案》，但这部法典未及颁行，清政府即告覆灭。从这一时期的商事立法来看，其内容基本上承继了德国商法的规定，体例上采用民商分立的立法体例。

中华民国成立后，《大清商律》暂准援用。1914年，民国政府在对《大清商律》进行修改的基础上，先后颁布了《中华民国公司条例》和《中华民国商人通例》，于同年9月1日起施行。此外，还陆续颁布了《公司保息条例》、《商业注册规则》、《证券交易所法》、《物品交易所条例》、《商标法》等商事法律。

国民政府成立后，加快了商事立法的步伐。1929年，根据国民党中央政治会议确立的民商合一的立法体例要求，南京国民政府颁布了《中华民国民法》，将商法的主要内容并入民法的债编，还先后颁布了《公司法》、《票据法》、《海商法》、《保险法》、《交易所法》、《*法》、《商事登记法》等商事单行法。至此，我国商事法律制度始得建立，商事单行法作为民法的特别法，与民法共同构成了旧中国的民商法体系。

新中国成立后，废除了国民党的“六法全书”。由于实行高度集中的计划经济体制，商法在我国失去了存在的社会经济基础，商事立法几近停滞。20世纪80年代改革开放后，经济建设和法制建设同步展开，商品经济获得了充分的发展，商事立法也日趋活跃，陆续制定了一系列的商事单行法，如1979年《中华人民共和国中外合资经营企业法》（2001年修订）、1981年《中华人民共和国经济合同法》（已废止）、1985年《中华人民共和国涉外经济合同法》（已废止）、1986年《中华人民共和国外资企业法》（2000年修订）、1987年《中华人民共和国技术合同法》（已废止）、1988年《中华人民共和国中外合作经营企业法》（2000年修订）、1988年《中华人民共和国私营企业暂行条例》（1998年修订）、1988年《中华人民共和国全民所有制工业企业法》、1988年《中华人民共和国企业法人登记管理条例》、1990年《中华人民共和国乡村集体所有制企业条例》、1991年《中华人民共和国城镇集体所有制企业条例》等。

1992年，中共十四大确立了建立社会主义市场经济体制的改革目标，我国商事立法进入了一个全新的发展阶段。仅仅十几年时间，立法机关就通过了《中华人民共和国公司法》（1993年通过，1999年、2004年、2005年、2013年修订）、《中华人民共和国票据法》（1995年通过，2004年修正）、《中华人民共和国保险法》（1995年通过，2002年、2009年修订）、《中华人民共和国合伙企业法》（1997年通过，2006年修订）、《中华人民共和国证券法》（1998年通过，2004年、2005年、2013年修订）、《中华人民共和国合同法》（1999年）、《中华人民共和国个人独资企业法》（1999年）、《中华人民共和国信托法》（2001年）、《中华人民共和国证券投资基金法》（2003年通过，2012年修订）、《中华人民共和国企业*法》（2006年）等一系列重要的商事法律。上述法律构成了我国商事法律制度的基本内容，商法作为一个独立的法律部门在我国已经形成，但是构建完善的中国商法体系仍是一个需要不断进行探索的课题。

第五节　商法与其他法律部门的关系

一、商法的地位

商法的地位，指的是商法的独立性问题，即商法能否作为独立的法律部门存在。对这一问题的不同认识，不仅直接影响到商法学科的性质和地位，也将对商法学科的发展和商法在市场经济中的功能产生重要影响。

按照法学的一般原理，调整对象是划分法律部门的基础，是一法律部门区别于他法律部门的本质特征所在。所以商法能否成为一个独立的法律部门，关键在于其是否拥有自己独立的调整对象。法的调整对象是指法律规范所调整的社会关系。不同的社会关系需要由不同的法律规范来调整，调整同一社会关系的法律规范体系就构成了独立的法律部门。商法是调整商事主体及其在从事商事行为过程中所形成的法律关系的法律规范的总称，商事法律关系构成了商法独特的调整对象。从商法的发展历史来看，无论是大陆法系国家，还是英美法系国家，无论是民商分立制国家还是民商合一制国家，均认可实质意义上的商法的存在，并且都是以商事主体实施商事行为而形成的商事法律关系作为商法调整的对象。而这种商事法律关系构成独立的调整对象，则是由商事法律关系作为特殊社会关系的自身特征所决定的。

商事法律关系是营利性的商事主体在经营活动中从事营利性行为而形成的特殊的社会关系，这种社会关系的特殊性体现在：（1）从主体上看，从事商事行为的主体只有通过商事登记，依法取得经营资格才具有商事能力，才可以从事商事活动。这种主体资格的法定性是其他私法部门所不具有的。（2）从客体上看，随着商品经济的发展和国际经济交往日益频繁，商事法律关系的客体呈现出明显的种类化趋势，而且出现了与传统法律关系客体特性迥异的定型化的产品，如票据、股票等。（3）从内容上看，商事法律关系的内容具有明确的营利性。无论是为了取得商事主体资格还是从事商事行为，其目的都在于营利，追求交换价值，其权利义务关系均围绕着营利这一目标而构建。

在我国，关于商法的地位问题，理论界一直存在着激烈的争论，但立法上似乎倾向于认可商法的独立地位。从现行制定的商事单行法来看，都是基于商事法律关系这一独特的调整对象，如公司法、企业法、证券法、票据法、*法、保险法等，无不是针对特定的商事主体所从事的商事行为而制定的。从这个意义上来说，商法在我国法律体系中具有独立的地位，是我国社会主义法律体系中的一个法律部门。

二、商法与民法的关系

作为调整平等主体之间财产关系的法律，商法和民法同属于私法的范畴，民法是私法的一般法，商法是私法的特别法。一般法与特别法是按照法的效力范围的不同所作的分类。一般法是指在一国范围内，对一般的人和事有效的法；特别法是指在一国的特定地区、特定期间或对特定事件、特定公民有效的法。一般情况下，在同一领域，法律适用遵循特别法优于一般法的原则。

在私法领域内，民法规定了基本的私法原则和制度，其效力及于一般意义上的主体和行为，适用于整个私法系统，是私法的基本法、一般法。而商法主要调整法定的商事主体及其行为，适用于商事主体在商事交易过程中所从事的营利性质的商事行为，是私法的特别法。从适用范围来看，商法的适用范围比民法要窄得多。从效力层次来看，在私法领域，民法具有一般适用性，而在商事法律关系领域，商法具有优先适用的效力，民法仅起补充适用的作用。即在私法领域，原则上适用民法的规定，但是对于商事法律关系这一特定领域，优先适用商法的规定，在商法没有规定的情况下，则适用民法的一般规定。

需要注意的是，虽然在私法系统内，民法是一般法，商法是特别法，但商法和民法仍然是法律体系内独立并存、平行发展的两个法律部门，互不隶属。目前有一种流行的观点，认为民法是普通法，商法是民法的特别法，民法与商法之间是一般法与特别法的关系。这种观点用民法的概念取代私法的概念，认为商法是民法基本原则和制度在商事领域的具体化，其实质上否定了商法的独立法律部门地位，在逻辑上是说不通的，在理论上也是站不住脚的。

三、商法与经济法的关系

作为调整经济关系的法律规范，经济法的产生要比商法晚得多，其所调整的经济关系也有质的区别。经济法肇始于20世纪初的德国，到20世纪70年代末80年代初才在中国出现。从其产生到现在，有关经济法的概念、调整对象及地位一直存在着激烈的争论，其中经济法与民法、经济法与商法的划分与相互关系问题，是争论的核心话题。

按照现在基本的观点，经济法是调整国家运用权力对社会经济活动进行必要的干预与调节所形成的各种社会关系的法律规范的总和。商法调整商事主体在商事活动中形成的经济关系，这种关系以主体的平等性为特征，而经济法是国家运用国家手段调控经济活动所形成的经济关系，这种经济关系的一方主体是代表公权力的国家，另一方主体是处于相对方的公民、企业等私法主体，二者之间是管理与被管理的关系，不具有平等性的特征。

商法与经济法的调整对象的不同性质，决定了商法与经济法在法律规范的性质、适用原则、法律理念等方面的差异。从法律规范的性质来说，商法本质上属于私法，以任意性规范为主，而经济法具有明显的公法特征，多为强制性规范。从适用原则来说，商法遵循私法传统中的当事人“意思自治原则”，而经济法强调国家对经济生活的干预，信守“国家统治原则”。从法律理念来说，商法以个别经济主体利益为基础，调整的是经济主体之间的利益关系，而经济法以社会整体经济利益为基础，强调整体经济利益的协调与保护。所以商法强调个体的自由与平等，经济法则侧重于整体的公平与效益。

因此，商法与经济法是两个相互独立的法律部门，商法的核心是商事主体及商事行为，包括公司法、企业法、证券法、票据法、保险法、*法、海商法等内容，而经济法的核心是市场规制法和宏观调控法，包括反不正当竞争法、反垄断法、产品质量法、消费者权益保护法、金融法、投资法、计划法等内容。但是，作为调整经济关系的法律，二者有时还是会产生一定的联系，比如，商事主体依意思自治原则从事的商事行为，原则上属商法调整的范围，但如果这种意思自治的商事行为妨碍了正常的市场秩序，则有可能会成为经济法的调整对象，由国家进行干预。

四、商法与行政法的关系

行政法是调整行政主体在行使行政职权的过程中所形成的各种社会关系的法律规范的总称，主要涉及行政主体的地位、相互关系以及行政程序等方面的问题。从法律属性上来说，行政法属于典型的公法，而商法在本质上仍属私法的范畴，所以二者的区别是显而易见的。

但是行政法与商法之间又有着某种联系。商法是具有公法性质的私法，其公法性的规范主要是行政法律规范，如商事登记制度、商事账簿制度、行政处罚制度等。虽然这些制度的目的仅在于保障商事秩序的建立和商事权利的实现，不会动摇商法私法属性的基础，商法与行政法仍属两个不同的法律部门，但是这些规定至少说明了商法较多地受到了行政法的影响，或者说行政法在商法的适用中起到了较大的补充作用。

在市场经济条件下，国家对经济的发展施加了更多的直接或间接的干预，商事关系和行政关系的相互交叉和渗透更为突出，商法公法化的趋势愈加明显，商法与行政法的关系更为密切了。但无论如何，商法与行政法分属两个不同的法律部门，两者的调整对象与调整方法有着本质上的不同，不能相互混淆和代替。

【课后训练】

一、名词解释

1.商法的渊源

2.商事主体法定

3.商法的体例

4.商人习惯法

二、简答题

1.简述商法的特征。

2.简述保障交易安全原则的内容。

3.简述世界上的商法法系及其特点。

4.中世纪的商人法有何特点？