来源：审判研究
作者：张未
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现实生活中，涉及物业服务纠纷案件为数不少，相关法律适用问题也存在一定程度争议。物业服务合同作为民法典草案中的新类型化合同，其所具有的团体性特点，决定了法律适用上的特殊规则，这一点在合同解除问题上的体现尤为充分。面对法律法规的留白，需要结合司法实践以及借助地方性立法的规定予以不断细化与完善。
一、从现行立法看物业服务合同的法律适用
（一）物业服务合同的法律适用
在《民法典合同编草案》（以下简称《民法典草案》）公布之前，司法实践中物业服务合同主要依据《物权法》第六章业主的建筑物区分所有权、《关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》、《关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》、《物业管理条例》及参照适用与其最相类似的合同（主要为委托合同）的规则进行裁判。
在《关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》出台前的司法实务中，支持业主委员会合同解除权的判决多认为，物业服务合同属于《合同法》规定的委托合同，并以《合同法》第410条为支持业主委员会请求权的法律依据。前述司法解释出台后，最高法院认为本条解释并非以《合同法》第410条为制定依据。因此，在本解释生效后，业主委员会根据业主大会依法通过的决议请求解除物业服务合同的，人民法院的裁判文书应直接援引本条规定，而不应再援引或同时援引《合同法》第410条。［1］
由此可知，最高法院倾向于认为物业服务合同在任意解除权的事项上不得参照委托合同，但在其他方面仍可比照适用。
物业服务合同与千家万户的生活相关，近年来案件受理量不断上升。相关诉讼之所以广泛存在，反映了业主与物业服务企业，业主与业主委员会、业主大会，业主自治与司法权间的冲突。正因为其特殊性，物业服务合同与现有典型合同的明显差异之处已无法通过类推适用的方法予以法律漏洞填补，急需通过将其典型合同化以期达到缓和物业服务关系各主体间冲突的效果。
（二）民法典草案将其作为典型合同后的法律适用
正因此，《民法典草案》新设了第二十四章物业服务合同，共计14条，匡正了此合同的性质及相关法律规则。
关于物业服务合同，相较一审稿，草案二审稿第728条在业主的任意解除权的行使条件中，增加了“依照法定程序（共同决定）”这一要件。另外，也删除了一审稿中物业服务合同对委托合同的参照适用（第734条）。从物业服务合同作为独立的合同类型来看，立法者对于其性质的认定发生了转向，即不再依赖于参照委托合同的适用，而是更注意到其特殊性制定了相应的规则。
二、物业服务合同的团体性性质及其体现
合同法一般是以财产交易为核心的并以个人主义为本位的行为法，强调当事人之间的意思自治。但在同为民法典此次新增的合伙合同中则更体现出其区别于一般合同类型的团体性特征。正如郑玉波言：“个人之契约自由亦渐为团体契约所排斥。其结果向以个人为中心之法律关系，乃渐有被以各种团体或各种企业组织为中心之法律关系所代替之趋势。”［2］
（一）团体性合同的特点
团体性合同的特点在于，团体内部借由经法定决议程序确认的决议作为集体决策，形成对外的意思表示进而与外部的第三方缔约。而最终的集体决策未必与团体成员个体意思一致，即使是那些没有参加表决或者持反对意见的成员，也要遵守团体决议。决议行为的根本特征在于其根据程序正义的要求采取多数决的意思表示形成机制，决议结果对全体团体成员都具有法律约束。［3］决议行为是否生效取决于其是否满足法律规定或者章程规定的多数决表决规则，而不是具体单个表决权人的意思表示是否真实。决议行为作为团体法的产物，对其效力控制不能完全采取合同行为或者民事法律行为效力瑕疵的一般性规定，否则势必会导致团体法律关系的不稳定，进而影响利益关系人的利益。［4］
《中华人民共和国民法典·民法总则专家建议稿(征求意见稿)》第120条第2款规定：“决议行为的成立，应当依照法律或者章程规定的表决程序和表决规则。”对决议行为的法律效力需要考察决议主体、决议事项和表决程序与规则的合法性。决议行为给予每个行为人（社团成员）自由表达自己的意志并努力将之转化为群体意志的可能。［5］
正因为现代社会快速便捷交易的需要，缔约方不可能与交易对象逐一磋商明确权利义务，更多采用包括格式条款、团体决议等方式节省缔约成本，简化交易程序，高效实现商业目的。不得不承认，在追求前述交易目标的同时，不免会剥夺或限制部分团体成员的理性或非理性的利益诉求，当然法律也设定了特别规则如决议的撤销制度予以救济。
（二）物业服务合同的团体性
1 . 物业合同一般意义上的团体性
物业服务合同完全符合前述的团体性合同的特征，其内部成员的意思自治将受到一定的限制，如前期物业服务合同当然适用于后入住的业主，业主选择交易对手的契约自由在这里被极大地限制。当我们将业主大会类比公司或者合伙企业等组织体时不难发现，其也具有一定的组织法特性，业主大会对外的行为均需要履行内部的决策机制，否则对外不发生效力，同时单个或部分业主一般来讲也无权直接行使在个体性合同项下的诸如变更权、抗辩权、解除权等权利。
2 . 物业服务合同薄弱的团体性
同时，我们也看到，相对组织严密的商事主体，业主之间的人合性较弱，在实践中很难通过业主大会、业主委员会等会议机制充分表达其意思，进而难以形成统一的团体意志，无法与组织化严密的物业服务企业抗衡，在这一点上，又呈现出其薄弱的团体性。因此在具体规则的适用上应在适用个体性合同需要全体一致同意及团体性合同中的多数决机制间寻找平衡，方能妥善处理好物业服务合同各主体的利益关系。
尤其是在当今中国社区基层民主自治及社区伦理在逐渐构建过程中的阶段，广泛存在着召开会议及表决难；管理规约和议事规则不健全甚至缺失的现实问题，因此在立法与司法中要在法律框架下兼顾物业服务合同个体性（主要是部分业主权利）与物业服务合同团体性（主要体现为业主的团体利益）的特点，既不能过分强调其团体性的特点而忽略虽不是形式上签订者但却是合同项下权利义务一方实际享有者和承担者的团体成员的意思自治，也不应当仅仅将其视作个体性合同而简单适用相应规则，应将物业服务合同中的具体权利义务以类型化，并视具体内容的不同而侧重适用。
三、物业服务合同的解除
合同的解除制度作为合同法上的重要制度，正如崔建远老师所言：“合同解除，在宏大叙事者的眼里，外围且微小，无须用心。但实际上，它直接关乎合同效力的延续与否，既存权利义务是终止抑或清算，形成权和抗辩(权)的产生与援用，辐射至物的返还请求权、不当得利返还请求权、损害赔偿请求权、附着的担保的命运以至诉讼时效，遍及民法的半壁江山，实则‘“套牢’”了民法的骨干。”［6］
物业服务合同作为典型合同同样适用《合同法》总则中有关协商解除、约定解除与法定解除的规则，在实践中争议不大，但在适用任意解除权以及行使任意解除权的条件上存在着不少争议。
（一）任意解除权的正当性基础
检索有关物业服务合同纠纷案件，法院基本上援引《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第8条及《物权法》第76条，对业主大会提出的符合相关决议程序的任意解除权主张予以支持。上述司法解释第8条规定是：“业主大会按照物权法第七十六条规定的程序作出解聘物业服务企业的决定后，业主委员会请求解除物业服务合同的，人民法院应予支持。物业服务企业向业主委员会提出物业费主张的，人民法院应当告知其向拖欠物业费的业主另行主张权利。”《物权法》第76条的规定则是：“下列事项由业主共同决定：（一）制定和修改业主大会议事规则；（二）制定和修改建筑物及其附属设施的管理规约；（三）选举业主委员会或者更换业主委员会成员；（四）选聘和解聘物业服务企业或者其他管理人；（五）筹集和使用建筑物及其附属设施的维修资金；（六）改建、重建建筑物及其附属设施；（七）有关共有和共同管理权利的其他重大事项。决定前款第五项和第六项规定的事项，应当经专有部分占建筑物总面积三分之二以上的业主且占总人数三分之二以上的业主同意。决定前款其他事项，应当经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意。”
随着立法与司法实践对于物业服务合同性质认识的逐渐深化，基本上形成了作为继续性合同的物业服务合同因当事人履约存在信赖基础，故此一旦双方丧失相互信任时，应允许其解除物业服务合同的观点。［7］
（二）任意解除权的行使主体
业主大会提出任意解除权已在上文论述，实践中存在争议的是其他主体能否任意解除物业服务合同。
1 . 单个或部分业主
如前文所论述的，业主想以符合法定比例的决议解聘物业服务企业具有相当的难度，因此实践中，就出现了单个或部分业主以其自身名义提出解除物业服务合同的诉讼请求。
最高法院及各地法院对此的观点是一致的：业主个人不享有根据业主大会的解聘决定随时解除物业服务合同的权利，未设立业主委员会的，可以由全体业主共同请求解除。［8］《北京市高级人民法院关于审理物业管理纠纷案件的意见》16条［9］亦有类似的规定。
业主享有的合同解除权属于建筑物区分所有权中共有部分的共同管理权，单个业主仅能决定其专有权部分，同时就共有权部分发表意见，但是此意见并不代表全体业主观点。如前文论述的物业服务合同因其所具有的团体性，使得其组织内成员须凭借团体形成共同决议的方式形成对于外部第三人的意思表示始发生法律效力。根据现今的法律构造及社区治理现状，在业主和物业管理人之间存在非对称结构，相较于物业服务企业，业主若不交物业费则将被物业服务企业起诉，但物业服务企业服务不到位，业主一般是无法直接起诉物业服务企业的。
2 . 物业服务企业
实践中，业主委员会提出解除合同的情形较为多见，相关法律问题的争议也不大。与此同时，也出现了物业服务企业一方行使任意解除权的现象，对此问题，赞成者有之，反对者亦有之。
（1）赞成物业服务企业行使任意解除权的观点
业主委员会一方根本违约或者约定的解除事由出现的，物业服务企业可以解除物业服务合同，并无争议。但是对服务企业可否单方解除物业服务合同，法律未明文规定。虽然物业服务企业主张解除物业服务合同的确比较少见，但也不能完全排除其发生的可能性。如前文所述，支持业主委员会合同解除权的依据在于物业服务合同的履行需要当事人双方的相互信任和相互配合，物业服务企业决定解除物业服务合同的，说明物业服务企业与业主的相互信任已经丧失，相互配合履行合同的可能性也基本丧失，因此，对物业服务企业解除物业服务合同的请求，同样应予以支持。
不过，物业服务合同解除后，物业服务企业不能突然撤离小区，而应根据《合同法》第92条规定和《物业管理条例》第39条规定，返还相关资料和由其代管的专项维修资金，并做好交接工作。［10］
（2）反对物业服务企业行使任意解除权的观点
若允许物业服务企业行使任意解除权将使得小区物业管理秩序随时可能陷入混乱之中，在现今物业服务企业对小区的物业管理具有绝对的主导权，业主与物业服务企业之间的市场主体地位不平等的情况下，将进一步造成广大业主群体的权益受到侵害。
综合物业服务合同的履行基础及现实状况，我认为，应区分物业服务合同的类型。从草案二审稿第730条“当事人可以随时解除不定期物业服务合同，但是应当提前六十日书面通知对方”的规定可知，立法者为了双方利益的平衡，允许不定期物业服务合同的物业服务企业在合理通知之后行使任意解除权。
四、从晚近地方性立法看物业服务合同的完善
本次《民法典草案》虽然已将物业服务合同类型化，但面对法律留白，需要通过包括地方性立法及司法实践不断丰富理论与实践，持续为此类合同的司法适用提供制度供给。下文就近期修订的《深圳经济特区物业管理条例》（2019年修订）与《北京市物业管理条例（草案）》为例阐述物业服务合同的完善方向。
（一）前期物业服务合同的期限限制
《物业管理条例》第26条仅规定了“前期物业服务合同可以约定期限”，实践中，前期的物业管理往往都是开发商的子公司，或者是关联企业，业主难以有发言权，自身权利难免受到侵害，动辄十几年的物业合同并不少见。《北京市物业管理条例（草案）》第17条“前期物业服务合同期限最长不超过2年，具体期限在前期物业服务合同中约定”及《深圳经济特区物业管理条例》第49条：“前期物业服务合同期限由建设单位和物业服务企业约定，最长期限不超过二年”都对于现实中过长的前期物业服务合同予以一定约束。
在法国法上也有类似的规定：物业服务合同每期最长不得超过三年，期满可延续。这样业主可定期审议物业服务的质量，我们有必要设立一个最长服务期限，让物业公司定期接受业主的评价。［11］
这样可以更好地平衡在前期物业服务合同中受限制的业主契约自由与团体利益，避免前期物业服务合同的过度长期化，督促前期物业服务企业更好地履职，切实提高物业服务质量。实际上在允许特殊情形下突破合同相对性的同时较好地衡平合同当事人和第三人间的利益，体现鼓励交易的合同法理念。
（二）促进业主大会、业主委员会等会议机制有效运行
1 . 业主大会的组织化
《深圳经济特区物业管理条例》第24条［12］进行了制度上的创新，将业主大会“实体化”，业主大会可取得统一社会信用代码证书，可以开设业主共有资金账户。［13］虽然业主大会没有因此获得民事主体资格，但一定程度上解决了一直以来业主管理团体法律主体缺位，为业主开展自治活动提供了组织上的保障，使业主在物业管理活动中享有更多的话语权。［14］这也反映了国际上的立法趋势，即承认业主团体的法律人格。［15］
2 . 放松会议机制的启动、召集及条件
虽然《民法典草案》第278条相比《物权法》第76条，在业主共同决定的事项上的参与表决及通过比例上均有所降低以便形成共同决议，但是仍显不足，因此有必要以地方授权性立法方式予以填补。这里也可以参看现有的一些规定。
《北京市物业管理条例（草案）》第28条对于申请成立业主大会以及第三十一条对于首次业主大会的参加人数以及表决比例都作出了明确规定，以便解决实践中业主大会难以召集的现实窘境。
《深圳经济特区物业管理条例》第19、27、37条，相比修订前进一步放松了首次业主大会会议的启动条件、临时业主大会会议的召集条件、业主委员会的选举规则，以便解决深圳等大城市流动人口数量大，很多物业用于出租，业主大会及业主委员会成立难的问题。［16］
《深圳经济特区物业管理条例》第26条规定“业主大会会议可以采用书面形式或者通过互联网方式召开”。网上会议的机制解决了现有大城市快节奏下决议成本高，召集难等一系列问题，成为促进业主积极参与表决实现业主自治的重要手段。
在这一点上无妨借鉴我国香港地区的规定，［17］鼓励业主积极参与社区治理，以维护自身利益。上述一系列规定旨在强化业主之间的人合性，促使业主大会、业主委员会等会议机制形成对外统一的团体意志，实现意思自治。
五、结语
《中共中央国务院关于加强和完善城乡社区治理的意见》中指出，城乡社区是社会治理的基本单元，要实现党领导下的政府治理和社会调节、居民自治良性互动，全面提升城乡社区治理法治化、科学化、精细化水平和组织化程度，促进城乡社区治理体系和治理能力现代化。
物业服务合同的订立、履行、变更与终止体现了居民自治的应有之义。
物业服务合同兼具团体法与契约法的特征，其中包含共有权与专有权所代表的物权，以及物业管理而伴生的债权。其中分别受共有理论（决议行为）与契约规制，这也是法律适用中需要不断进行利益平衡，进而实现居民自治与司法介入的良性互动。除了现有的法律与行政法规之外，还需要借助地方立法和业主大会、业主委员会的内部治理机制，方能实现各方共同利益的最大化。
