危险驾驶罪（刑法第133条之一）是2011年5月1日施行的《刑法修正案（八）》增加的罪名。如果行为人第一次因酒后驾驶机动车受过行政处罚或者追究刑事追究发生在2011年5月1日之前，2011年5月1日之后，又因酒驾涉嫌危险驾驶罪被追究刑事责任，之前因酒后驾驶机动车受过行政处罚或者追究刑事追究是否属于刑法意义上的加重情节？是否适用从旧兼从轻？能不能适用不起诉？
根据2019年安徽省人民检察院《关于醉酒驾驶机动车刑事案件适用相对不起诉指导意见》第五条、第六条、第七条，血液酒精含量在150毫克/100毫升以下，可以适用相对不起诉。具有下列从重情节的，不适用相对不起诉：（七）曾因酒后驾驶机动车受过行政处罚或者追究刑事追究的。所以实践中，血液酒精含量在150毫克/100毫升以下,系初犯，没有造成事故，没有其他严重情节，在加上认罪认罚，一般是可以适用相对“不起诉”。如果之前具有因酒后驾驶机动车受过行政处罚或者追究刑事追究的情形，则属于具有加重情节，原则上不能适用不起诉。
通过检索安徽省各地检察院不起诉决定书，其中危险驾驶罪不起诉决定书占到所有文书的80%以上。检察机关不起诉决定书一般表述为：“行为人实施了《刑法》133条第1款第2项规定的行为，但犯罪情节轻微，具有自首情节，且认罪认罚，根据《刑法》37条的规定，不需要判处刑罚。依据《刑事诉讼法》177条第2款的规定，决定对行为人不起诉。”那么《刑法》第37条的规定为：“对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚。”具体到危险驾驶罪中，根据2019年6月10日安徽省高级人民法院《关于审理“醉驾”刑事案件量刑工作指引》规定，血液酒精含量未达到130毫克/100毫升的，且不具备曾因酒后驾驶机动车受过行政处罚或者刑事追究等从重处罚情节的，可以依照刑法、刑事诉讼法的相关规定对被告人免予刑事处罚。所以如果行为人达到免于刑事处罚的标准，原则上亦可以在检察院做不起诉处理。安徽省高院、省检的意见是辩证统一、一脉相承的。
具体到毛成战律师办理的案件中，行为人于2022年涉嫌危险驾驶罪被立案侦查，在2011年危险驾驶罪施行之前，于2009年因酒后驾驶机动车受过行政处罚。本案中唯一的加重情节发生在《刑法修正案（八）》之前，是否属于可以免除刑事处罚的情形？是否属于可以不起诉的情形？
根据《刑法》第12条规定，中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律；如果当时的法律认为是犯罪的，依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任，但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法。毛成战律师认为，“从旧兼从轻”由罪刑法定原则延伸而来，意味着重法不溯及既往，背后的法理是国家权不应过度干预公民权。具体而言是当一个人的犯罪行为是在新刑法颁布以前，考虑到法的预测指引作用，考虑到法的不强人所难，此时要考虑的是先适用旧刑法，即行为时的法律规定（从旧）。如果是适用新的刑法更有利于被告人的话，如不认为是犯罪，或者是新刑法处罚较轻的话，说明行为的社会危险性评价在降低，则应该对被告人适用新刑法（从轻）。
根据《刑法修正案（八）》的规定，对《刑法修正案（八）》新增罪名的适用。司法机关在适用时，应当严格按照刑法第12条从旧兼从轻的原则来处理：凡是2011年4月30日之前实施上述犯罪的，均不得认定为犯罪；如果其行为明显具有社会危害性，应当追究刑事责任的，可以按照犯罪行为发生时的法律处理；如果其犯罪行为有连续或者继续状态的，其行为终了之日是在2011年5月1日之后的，应当适用《刑法修正案（八）》。所以在刑法修正案的溯及力问题上，也是采取从旧兼从轻的原则。根据两高《关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》一、司法解释是最高人民法院对审判工作中具体应用法律问题和最高人民检察院对检察工作中具体应用法律问题所作的具有法律效力的解释，自发布或者规定之日起施行，效力适用于法律的施行期间。二、对于司法解释实施前发生的行为，行为时没有相关司法解释，司法解释施行后尚未处理或者正在处理的案件，依照司法解释的规定办理。三、对于新的司法解释实施前发生的行为，行为时已有相关司法解释，依照行为时的司法解释办理，但适用新的司法解释对犯罪嫌疑人、被告人有利的，适用新的司法解释。所以在司法解释的溯及力问题上，也是采取从旧兼从轻的原则。
毛成战律师认为，2019年安徽省人民检察院《关于醉酒驾驶机动车刑事案件适用相对不起诉指导意见》、2019年6月10日安徽省高级人民法院《关于审理“醉驾”刑事案件量刑工作指引》均是根据《刑法》危险驾驶罪（第133条之一）及相关司法解释制定，理应遵循“从旧兼从轻”。即在本案中，行为人2009年第一次因酒后驾驶机动车受过行政处罚，并不能成为2022年涉嫌危险驾驶罪的加重情节，不能成为不适用不起诉的障碍，不能成为不适用免于刑事处罚的障碍。可以考虑适用不起诉或免于刑事处罚。
