【裁判要旨】根据《民事诉讼法解释》第117条规定：“当事人申请证人出庭作证的，应当在举证期限届满前提出。符合本解释第九十六条第一款规定情形的，人民法院可以依职权通知证人出庭作证。未经人民法院通知，证人不得出庭作证，但双方当事人同意并经人民法院准许的除外。”当事人未按规定在举证期限届满前提出申请，从而人民法院未准许证人出庭作证的，不属于严重违反法定程序的情形。//

中华人民共和国最高人民法院

民 事 裁 定 书

（2019）最高法民申4694号

再审申请人（一审原告、二审上诉人）：北京矿冶科技集团有限公司。住所地：北京市西城区西外文兴街1号。

法定代表人：夏晓鸥，该公司董事长。

委托诉讼代理人：戚迎波，该公司员工。

委托诉讼代理人：李红钢，该公司员工。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：郴州钖涛环保科技有限公司。住所地：湖南省郴州市苏仙区白露塘镇福园路1号湖南铸万有实业有限公司办公楼五楼。

法定代表人：周德华，该公司董事长。

委托诉讼代理人：朱环林，湖南楚瑞律师事务所律师。

委托诉讼代理人：曾志国，该公司董事会秘书兼副总经理。

再审申请人北京矿冶科技集团有限公司(以下简称矿冶公司)因与被申请人郴州钖涛环保科技有限公司（以下简称钖涛公司）合同纠纷一案，不服湖南省高级人民法院（2018）湘民终904号民事判决（以下简称原判决），向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。

矿冶公司申请再审称：（一）原判决以“矿冶公司在经过两次试车后未向钖涛公司提交竣工试验报告，也未对试车原材料进行检验，无法证明其承包的工程达到了合同约定的技术指标，不能实现合同目的”和“矿冶公司擅自停工撤场，项目施工负责人李红钢出具的《承诺函》亦没有实际履行，应视为以自身行为表明不履行合同义务”为由，认定矿冶公司存在违约和过错，属事实认定错误。基于钖涛公司违约的事实，依据《总承包合同》相关规定，钖涛公司应向矿冶公司支付工程款及工程款逾期违约金。第一，案涉工程技术不能达标，系钖涛公司无故长期拖欠工程款违约所致。矿冶公司在两次试车试验以后依据合同约定行使停工权，系依法履行顺序抗辩权，并非以自己的行为表明不履行合同义务。矿冶公司自2015年3月开始依约按时向钖涛公司提供进度表等资料，且钖涛公司在其催款前从未提出过任何异议。但从2015年5月起，钖涛公司就开始多期未足额支付工程款，远超合同约定的付款期限。矿冶公司于2016年3月第二次试车试验后才行使停工权，完全符合合同约定。在矿冶公司停工后，钖涛公司仍没有依约按期足额付款，导致合同约定矿冶公司有权进行的第三次试车试验无法开展,矿冶公司于2016年12月30日被迫撤场。根据《总承包合同》约定，至少三次试车试验不达标才可认定矿冶公司构成违约。本案两次试车试验未达标并不等同于整个工程没有达标，第三次试车试验因钖涛公司违约无法进行，故不应认定为矿冶公司违约。第二，《承诺函》出具于钖涛公司长期拖欠工程款的背景下，与钖涛公司违约在先的事实并不矛盾，不应视为矿冶公司以自身行为表明不履行合同义务，原判决认定错误。根据后续具有钖涛公司签章的《施工单位工程竣工报告》可知，钖涛公司确认案涉工程竣工验收合格。在钖涛公司接收工程后,通过权威媒体公开确认案涉工程已实际投入使用，各项指标稳定，说明经过调试，案涉工程已经能够实现合同目的。（二）本案一审法院严重违反程序。矿冶公司曾向一审法院递交证人李红钢出庭作证申请书，一审法院在无正当理由的情况下，拒绝证人出庭作证，严重侵害了矿冶公司的诉讼权益。（三）从《施工单位工程竣工报告》上看，双方同意变更开工日期，矿冶公司不存在延误工期的事实。实际开工日期与合同约定不符是钖涛公司自身原因导致，钖涛公司应按合同约定向矿冶公司赔偿工期延误带来的损失。故依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项的规定申请再审。

钖涛公司提交意见称：（一）一、二审法院已核实钖涛公司支付款项达六千多万，比例超过了合同约定的80%。按合同约定，如果整个案涉项目全部合格完成，钖涛公司也仅需要先支付80%的工程进度款，而矿冶公司在案涉工程未经工程竣工验收合格的情况下，于2015年12月前就开出高达案涉工程款总额90.1%的发票，要求钖涛公司付款，明显违反合同约定，故钖涛公司有正当理由不按照矿冶公司开票金额进行付款。并且，申请支付工程进度款必须要提供双方确认对应完成的工程量，但所有的工程进度款申请都没有书面材料及工程进度完成情况的报告，钖涛公司无法确认工程的进度情况，也就无法确认应当支付的工程进度款数额。另，所谓停工权是指人员特别是技术人员不会撤走，随时复工。但矿冶公司在二次竣工试验后全部人员撤离，其行为表明不履行合同义务。钖涛公司在多次要求矿冶公司出具二次竣工试验报告及继续履行合同无果的情况下，基于合同履行的不安抗辩权，当然不会支付超额未经证实的工程进度款。现矿冶公司案涉项目的技术团队已经解散，其没有能力继续履行合同义务。（二）施工单位工程竣工报告中验收仅是对基础设施的验收，不是案涉合同中约定包括设计、建设、调试及生产的验收，否则《承诺函》中就不会有配合钖涛公司验收的内容。（三）《总承包合同》约定了工期且载明工期的内容，即9个月内完成建设、调试并开始带料生产，但该项目目前已废弃，因项目的失败导致钖涛公司*纷纷撤资，企业面临*，遭受巨大损失。（四）二审判决后，矿冶公司实际履行了判决义务，说明其已服判。综上，矿冶公司的再审申请应予驳回。

本院认为，本案系当事人申请再审案件，应当围绕当事人申请再审的理由是否成立进行审查。

一、关于一审法院是否严重违反法定程序

根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百一十七条规定：“当事人申请证人出庭作证的，应当在举证期限届满前提出。符合本解释第九十六条第一款规定情形的，人民法院可以依职权通知证人出庭作证。未经人民法院通知，证人不得出庭作证，但双方当事人同意并经人民法院准许的除外。”矿冶公司未按规定在举证期限届满前提出申请，人民法院未准许证人出庭作证，不属于严重违反法定程序的情形。

二、关于原判决认定的基本事实是否缺乏证据证明

矿冶公司主张钖涛公司无故拖欠工程款违约在先，但其提交的进度款付款申请等证据均为向钖涛公司发出的沟通函件，系单方声明，未得到钖涛公司的确认。根据合同约定，在工程验收合格之前，工程进度款应支付80%，矿冶公司提交的进度款申请总额约为合同价款的90%，钖涛公司有理由认为矿冶公司的申请不符合合同约定。在没有证据证明矿冶公司已经完成申请进度款对应工程量的情况下，矿冶公司提交的进度款付款申请等证据不足以证明钖涛公司拖欠工程款。

矿冶公司提交的《施工单位竣工报告》载明施工单位是“八冶建设集团有限公司”，该报告是矿冶公司就分包给八冶建设集团公司的单项工程项目的验收报告，不能视作案涉工程整体已验收合格，矿冶公司提交的其他证据亦不足以证明其案涉工程已达到合同约定的技术标准。原判决认定矿冶公司无法证明其承包的工程达到了合同约定的技术指标，不能实现合同目的，未实际履行《承诺函》中承诺的相关事项，有事实依据。

《施工单位工程竣工报告》作为矿冶公司分包给他人的单项工程项目竣工报告，不能证明双方已经协商变更了开工日期。《总承包合同》中第一部分合同协议书第四条明确约定开工日期为合同生效日，第十一条约定双方签字盖章后合同生效，发包人支付预付款费用后开始计算工期。钖涛公司于2015年3月6日支付预付款，故开工日期应认定为2015年3月6日。按照合同约定案涉工程项目应当于2015年12月6日竣工，实际竣工日期为2016年1月6日，存在工期延误的情况。矿冶公司认为工期延误系钖涛公司自身原因导致，但未提供相应证据证明，其主张钖涛公司应赔付误工损失没有事实和法律依据，不应予以支持。

综上，矿冶公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百九十五条第二款的规定，裁定如下：

驳回北京矿冶科技集团有限公司的再审申请。

审 判 长　 杨　蕾

审 判 员　 刘少阳

审 判 员　 高燕竹

二〇一九年十月三十一日

法 官 助 理 李 娜

书 记 员 文丽玲

来源：民事审判