现状剖析

审判实务中的随意化

纠纷产生的路径

银行等金融机构在发放贷款的时候，会与借贷方约定，提取一定比例贷款总额的资金作为保证金，存入贷款方或借贷方的保证金账户作为贷款的担保，这也即是司法实务中俗称的“保证金账户质押”。作为保证金账户质押合同的债务人一方，如果因其他的生效法律文书而被申请强制执行，人民法院会到金融机构查询债务人的财产状况，并对查询到的被执行人的银行账户采取冻结或扣划措施，这种情况下，作为保证金账户质押合同的质权人一方的银行会以案外人的身份提出执行异议，并以侵犯其对涉案的保证金账户的优先受偿权为由提出执行异议。

司法实践中存在的问题

法律未禁止冻结、扣划，法院有权执行

有些法院认为，法律和司法解释并未禁止对保证金账户采取冻结、划扣的规定，人民法院依据生效的判决、裁定进行执行，金融机构应当予以协助，执行机构无权对案外提供的证据的真实性、合法性与案件的关联性进行实质审查，因此可以强制执行，如案例一和案例二。

案例一：中信银行股份有限公司福州分行与唐某、薛某、福建凯信贸易有限公司借款合同执行异议案——法无禁止皆自由？

在福州市法院执行被执行人薛某、福建凯信贸易有限公司借款纠纷案中，中信银行福州分行提出存款系恒丰担保公司交存给中信银行福州分行的保证金，法院扣划行为剥夺了中信银行的质权，福州市中级人民法院认为，除法律或司法解释规定不得查封、扣押、冻结的财产外，该院有权冻结、划拨，驳回异议。

案例二：中国建设银行股份有限公司合肥庐阳支行与刘某、合肥中信物业有限公司执行异议案——案外人异议无需审查？

合肥市法院在划扣合肥中信物业有限公司在建设银行合肥庐阳支行账户内存款时，案外人建设合肥庐阳支行提出异议，称债务人向合肥中信物业账户存入贷款额5%作为保证金，质押合法有效，依法享有首先受偿权，合肥市中级人民法院审理认为，执行机构无权对案外提供的证据的真实性、合法性与案件的关联性进行实质审查，驳回异议。

未实现转移占有，质押不成立

有些法院认为，保证金账户的名称仍然是出质人，出质人享有所有权，保证金账户并没有构成转移占有的条件，未实现转移，因此质押不成立，如案例三。

案例三：中国建设银行股份有限公司珠海市分行与伍某执行异议案——何为转移占有？

揭阳市法院在执行伍某与深州市光耀地产有限公司、珠海市中融融资担保有限公司等民间借贷纠纷一案中，案外人建设银行珠海市分行提出异议，认为法院冻结中融公司在其银行两个账户中存款1008万元，是中融公司为19笔贷款提供的质押保证金，其对该账户中的款项享有优先受偿权，揭阳市法院审理认为，珠海市建行账户中的存款，即使作为质押标的，存款的所有权并不改变，该院冻结措施并无不当，驳回异议。

未达到特定化要求，质押不成立

有些法院在审查金融机构提供的质押合同时，对保证金账户是否构成特定化的条件，审查方式较为随意，审查标准“因地制宜”，如账户内资金不固定、与一般账户没有严格区分、担保对象约定不明确等理由，因而不认可质押的效力，如案例四。

案例四：中国农业银行股份有限公司六安皋城支行与王某、安徽大蔚置业有限公司执行异议案——何为特定化？

六安市法院在执行王某申请执行安徽大蔚置业有限公司赋予强制执行效力公正债权文书一案中，案外人中国农业银行股份有限公司六安皋城支行提出，安徽大蔚置业有限公司将购房贷款额的10%作为保证金存入在该行开设的保证金专户，该质押权合法设立，其依法享有优先受偿权，六安市中级人民法院该账户存款并未以特户、封金、保证金予以特定化，驳回异议。

流质条款约定，质押不成立

有些法院在审理金融机构因保证金账户质押而提出的异议的案件中，认为当事人之间约定的条件成就时，质权人可以自行划扣保证金账户内的资金的行为，属于流质条款的约定，应当认定为无效。

公示性不足，质押不成立

有些法院认为担保物权之特定性要求，正是通过公示性原则来实现，无公示性之物的担保，因无公信力而不为法律所承认和保护，不得对抗第善意三人。如实务案例中，承办人因公示性不足以对抗第三人为由，驳回了银行的异议。

权属界定

保证金账户担保——货币动产质押

关于保证金担保的法律属性目前尚无权威定论，有学者以是否具有定金性质对保证金进行了分类，有学者认为保证金担保类似权利质押，还有学者认为保证金为金钱担保，实务界也存在保证金账户属金钱质押与账户质押之间的争论。

观点：厘清保证金账户担保的法律属性，需要从货币的属性、保证金账户特定化作用、保证金账号质押的本质三个维度进行分析。

一、占有与所有一致原则-货币属性分析

货币能不能充当质物？是动产质押设立与否的前提条件。货币的占有与所有是同一的，即“占有与所有一致原则”。该原则体现为：1、谁占有货币即视为取得该货币所有权，货币占有的丧失即视为货币所有权灭失；2、货币一旦向他人交付，将会发生所有权的移转；3、对货币的使用即意味着对货币所有权的处分，货币的使用权能与处分权能是合一的 。

然而随着现代商品经济的发展，金融市场中货币流通呈现虚拟化、多样化态势。“信用货币的构成已发生显著变化，即存款货币在整个货币供应量中的比重越来越大，而现钞的比重越来越小，电子货币应运而生。”此外，记载货币金额义务的票据在流通中充当货币功能。在这种金融环境下，货币“占有与所有一致原则”产生松动。

二、保证金账户特定化作用-货币经法律拟制成为质物

如何让货币从“特殊动产”转化为“普通动产”的形态？当采取货币特定化的形式来实现。在动产质押行为中，货币作为种类物需要经过“特定化”才能成为质押项下的“质物”，从而完成可见的或可识别的以及可被转移占有的转换。货币的特定化目的在于采取特定的形式限制该货币的流通功能，将货币的所有权与占有权分离，从而满足动产质押的要件要求，就是使货币经法律拟制为普通动产，可以成为质物，为下一步动产质押的成就做准备。

货币特定化成为质物，需要符合以下三个条件：1、当事人有明确约定或依交易的性质货币所有权不随占有的转移而转移。2、保证在质押期间货币固有的流通功能被实际冻结，货币不具备流通性，不能再继续流通承担支付中介的功能是设置货币特定化基本法律特征。3、有特定的帐户或其他保管方式足以保证不与占有人其他财产相混同。

三、保证金账户质押的实质-货币动产质押

保证金账户质押的法律定位，在我国《担保法》和《物权法》上没有一个清晰的界定，其主要代表观点主要有三种：货币质押、账户质押和债权质押。货币质押的观点认为，“质权的标的即担保债权实现的担保物是质押账户里的金钱而非账户本身”；账户质押的观点认为，“保证金账户抵押虽然在我国是新鲜事物，但它在境外成熟金融市场比较常见， 它是一种典型的账户质押”；债权质押的观点认为，“存款人一经将金钱存人银行账户,就丧失了这些金钱的所有权,而只享有请求银行支付其账户上金钱的债权,即账户金钱支付请求权,因此存款人不可能再就其账户中的金钱设定动产质权，账户质押的标的应当是账户金钱支付请求权,而账户质押的性质应为债权质”。

观点：保证金账户质押本质上属于货币动产质押。

保证金账户本身不具有担保价值

担保物权是为确保债权的实现而设定的，以直接取得或者支配特定财产的交换价值为内容的权利。担保物权之所以成立，是因为担保物本身具有交换的价值和流通的功能，反之，如果某物不具备交换价值和流通功能，就不能纳入担保物的范畴。具体到保证金账户而言，其仅是反映账户内资金变动情况的一个会计载体，其本身并没有交换价值和流通功能，因此不能成为担保物。

债权担保的媒介是账户内的货币

现实中，按照银行与债务人的约定，债务人会往保证金账户内的注入一定数量或比例的资金，并以账户内实际存在的资金作为债权的担保，一旦发生债务人到期不能如期履行债务，债权人就账户内的资金具有优先受偿权，即债权人担保物权实现的标的是资金而不是账户。

货币能够特定化成质物

货币作为一般等价物，具有流通手段和支付手段的功能，按照担保法解释85条的规定，其经过特定化为质物之后，能够形成担保物。通俗的讲，为了完成保证金账户特定化的要求，需要对保证金账户内的资金处分进行限制，暂停货币的流通功能和交易功能。上文中已经予以阐述。

概念厘清

特定化和转移占有的诠释

货币动产质押必须同时满足两个条件：一是保证金账户的特定化，另一个是特定化之后的转移占有，两者缺一不可。然而综观目前的法律及司法解释，对于如何界定“特定化”，如何理解“转移占有”，其均没有法律的明确规定。

观点：应当按照担保法解释85条规定的立法目的和要件进行严谨的审查，并主要从证据学的角度来评判保证金账户质押的法律效力。

“特定化”的界定

“动产质权的标的物只能是特定的动产，种类物或可替代物只有将其特定化后才能成为质权的标的物”。货币占有权和所有权一致的特有属性，要求货币必须经法律拟制成质物，进而限制货币的流通功能，才能达到特定化的核心要求。要界定保证金账户的特定化，可以从以下几个方面来判断。

书面的质押合同

在法律对合同采取书面形式的规定中使用了“应当”一词，就表明了合同的法定形式是一种义务性规范，当事人如有违反，自然导致合同无效。我国《担保法》第64条规定，“出质人和质权人应当以书面形式订立质押合同”。因此，保证金账户质押合同属于合同法上的要式合同，无论是单独签署从合同，还是在主合同当中的约定条款，必须符合法律强制性规定的要件要求，否则不具有对抗第三人的法律效力。对于在主合同条款当中明确约定的担保条款，并对账户的资金性质和担保对象进行约定的情况下，可以视为有质押合同。

主从合同的对应性

保证金账户担保合同是主债权合同的从合同，两者之间应当具有衔接和对应的关系。《物权法》第210条规定，质权合同一般包括下列条款：（一）被担保债权的种类和数额；（二）债务人履行债务的期限；（三）质押财产的名称、数量、质量、状况；（四）担保的范围；（五）质押财产交付的时间。为此，为完成主从合同之间的对应关系，保证金账户质押合同应当具备以下要素：一是在保证金账户质押合同当中，应对保证金账户内资金担保的对象作出明确具体的约定，以保证账户内资金与主合同的衔接；二是要明确该账户内的资金是担保法解释第85条规定下的保证金，而不是其他类型的物权法和担保法意义上的出质；三是保证金账户资金明细的变化要与主合同之间具有一定的对应，即保证金专用账户资金的变动要与主合同债权之间具有同步的一一对应的关系。

保证金账户的独立性

中国人民银行2003年9月1日期实施的《人民币银行账户管理办法中》第3条规定，单位银行结算账户按用途分为基本存款账户、一般存款账户、专用存款账户、临时存款账户。在该规定中，并没有关于保证金账户的特别规定，因此，担保法解释第85条提出的保证金账户应当具有自己特有的属性：保证金账户不能与一般的结算账户相混同，不能用于一般的结算业务，并与一般结算账户名称进行区别；出质人无权自由支配该账户，在双方约定的条件未成就时，该账户一直处于“冻结”状态；对该账户实施封闭式的管理，做到专款专用。

“转移占有”的理解

《物权法》第6条规定，“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，应当依照法律规定登记。动产物权的设立和转让，应当依照法律规定交付。”《担保法》第64条规定，质押合同自质物移交于质权人占有时生效。从上述规定可以看出，转移占有是质押成立的前提条件，是质押区别于其他担保方式的本质特征。司法实践中，针对保证金账户质押转移占有应该如何认定？

观点：可以从两个方面进行把握

一方面是基于合同关系完成拟制交付。

按照法理上的理解，动产转移占有的实质是动产的交付。《物权法》第25条、第26条、第27条的规定，分别规定了简易交付、指示交付、占有改定三种拟制交付手段，而保证金账户质押转移占有符合占有改定的构成要件。占有改定是转移动产所有权时,让与人与受让人订立特定契约,使让与人继续保持占有,而受让人取得间接占有以代替现实交付的一种交付方法。

观点：应当根据法律的规定、合同的约定、交易习惯及其他具体情况确定标的物是否交付。具体而言，保证金账户质押双方当事人以账户作为载体，以法律拟制化的货币作为质物，通过质押合同的约定完成担保物的交付。在保证金账户质押中，双方当事人基于基础合同关系的约定，提取一定比例的资金作为债权的担保，并由银行对该账户内的资金进行管理和控制，质押合同成立时，银行取得法律拟制后的货币暨质物的占有权，视为具备了“转移占有”的条件。

另一方面是银行对账户的实际管理和控制权

另一方面是银行对账户的实际管理和控制权。在保证金账户质押案件司法实践中，有些是以出质人的名义在发贷银行开设账户，有些是以质权人的名义开设账户，双方约定以该账户内资金作为债权的担保。

观点：无论采取什么样的形式，其核心是作为债权人的银行应对保证金账户的资金的实际的管理和控制的权利。

事实上，基于物权合意，不论保证金存在谁名下，只要质权人能够实际分辨与控制保证金，不使其与出质人其他财产混淆即可。具体而言，质押人将其金钱存入约定的保证金账户后，根据质押合同的约定，该保证金账户内的款项仅用于保证项目下的支付，不得作为日常结算账户使用，不得支取现金。无论账户在谁名下，事实上出质人无法自由支配该账户及账户内资金，仅作为特定债权的担保，债权人银行实际上亦管理和控制了该账户，视为构成“转移占有”的条件。

对流质条款无效质疑的回应

《物权法》第211条和《担保法》第66条规定了“流质条款无效”的法律规定，其主要立法目的是为了防止债权人凭借强势地位，压低质押物的价值，损害债务人的利益。

观点：在保证金账户质押行为并不违反现有的流质条款无效的法律规定。理由如下：

货币经法律拟制化业已成为质物

对于货币能否充当质物，如果仍然采“占有与所有一致原则”必然产生悖论。据前述，保证金账户内的资金特定化之后，从而使货币成为质物，限制了货币的支付和流通功能，其主要目的是实现货币所有权和占有权的分离。因此，保证金账户质押合同或条款在形式上不违背流质条款的禁止性规定。

货币作为一般等价物功能的最大化实现的需要

货币是固定地充当一般等价物的特殊商品，在发达的商品经济或市场经济中，货币具有价值尺度、流通手段、贮藏手段、支付手段和世界货币等职能。保证金账户质押合同或条款当中约定债务人到期不履行债务时，银行债权人有权进行划拨的约定，

观点：由于减少了拍卖、变卖、折价的中间环节，减轻了质押双方当事人的交易成本，增强了履行债务的能力，正是货币功能最大化实现的表现和现实交易的需要，这也是保证金账户质押的价值所在和优势所在。

银行债权人划款的行为符合法律的规定

《物权法》第219条规定，“债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现质权的情形，质权人可以与出质人协议以质押财产折价，也可以就拍卖、变卖质押财产所得的价款优先受偿”。从该规定得知，为了保障债权的及时足额兑现，债权人实现债权的法定方式有折价、拍卖、变卖，进一步通过对这三种方式进行分析，会发现一个共性的特点：通过一定数额的货币来实现债权。以上三种方式最终均会表现为一定数额的货币。既然最终均是通过货币这个一般等价物来实现债权，在保证金账户质押合法有效的前提下，银行当然享有通过划拨一定数额货币这个一般等价物来实现债权的目的，这符合质押的立法目的，不会造成债务人质物价值的减损，更符合和遵循了市场经济的交易规律。

完善构想

创设货币动产质押制度

综上所述，尽早建立我国的货币动产质押制度，是现实和立法的双重需要，是解决实践中问题的治本之策，与此同时，对于实务中的当事人而言，通过变更担保手段，也能够维护期合法权益。

一、完善：立法上的填补-治本之策

《担保法》和《物权法》并未对货币质押作出规定，仅有的对金钱质押作出规定的是2000年9月29日由最高人民法院颁布的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第85条的规定，由于其立法层次较低且规定宽泛，因此亟待完善。

明确法律地位和性质

随着金融产品的不断创新，保证金账户质押现象在金融市场广泛应用，但是由于立法的模糊性和滞后性，导致金融机构享有的合法权益面临较大的司法风险。为了防范交易风险，维护正常的金融秩序，建议在《物权法》明确货币质押的合法地位、明确成立要件和权利救济途径、明确货币质押具有对抗第三人的法律效力等规定，以有利于更好规范和调整金融市场行为，依法保障金融机构合法的优先受偿权。

明确货币质押的法律地位。建议参考担保法解释第85条的规定，在《物权法》第十七章质押中，单独设立货币质押制度，明确规定货币经特定化之后，能够成为质物，货币质押属于法定的质押方式。

明确货币质押的载体。采取概括式列举的立法方式予以规定，对实践中已经成熟的货币质押方式，吸收进法条，如保证金账户质押、货币封存、第三方托管的货币等形式。

明确货币质押的例外规定。关于质押制度的一般原则适用于货币质押，但是对于货币质押的特殊属性，予以单独明确，尤其是对于货币质押约定的流质条款质疑予以回应，明确货币质押是流质条款的例外的法律规定。

明确货币的法律效力。按照担保物权的一般原理，对于合法成立的货币质押，质权人享有优先受偿权，具体对抗第三人的法律效力。

明确货币质押构成要件

建议最高人民法院发布相关司法解释，应参考担保法解释85条并进一步的细化，明确“特定化”和“转移占有”的要素。结合前文所述，特定化需要满足的条件是：

当事人之间签订书面的保证金账户质押合同或在主合同条款中有明确的约定；

主从合同之间具有一一对应的关系，保证金账户质押担保的主债权明确、具体、唯一；

保证金担保账户具有独立性，专户专用、专款专用。

转移占有需要满足的条件是：一方面货币已经实际转入保证金质押账户，同时保证金质押账户始终有效的处于质权人的实际管理和控制之下。

建立货币质押登记公示制度

对保证金账户质押也可以采取应收账款质押登记公示的做法和经验，在中国人民银行征信管理系统中建立保证金账户质押登记和查询平台。

为此建议最高法院和人民银行可以参照应收账款质押登记公示系统的做法。2007年实施《物权法》第223条建立了应收账款质押的法律制度，《物权法》第228条同时规定：“以应收账款出质的，质权自信贷征信机构办理出质登记时设立”，同年，中国人民银行颁布了《应收账款质押登记办法》及《中国人民银行征信中心应收账款质押登记操作规则》，对应收账款质押在中国人民银行质押登记公示系统 办理出质登记提供了操作流程和法律依据。该系统是基础互联网的电子化登记平台，公众能够通过互联网便捷查询到应收账款质押的有关情况，很好起到了质押权公示并保护质权人对抗第三人的法律效力。

规范货币质押执行程序

对保证金账户可以冻结，但是不宜划扣，最高人民法院应尽早出台相关司法解释。

最高人民法院发布的《关于人民法院能否对信用证开证保证金采取冻结和扣划措施问题的规定》中指出，“人民法院在审理或执行案件时，依法可以对信用证开证保证金采取冻结措施，但不得扣划”，同样的类似规定还有《关于冻结、划拨证券或期货交易所证券登记结算机构、证券经营或期货经纪机构清算账户资金等问题的通知》和《关于依法规范人民法院执行和金融机构协助执行的通知》，上述规定对交易保证金、银行承兑汇票保证金均有不得划扣的立法规定。因保证金账户质押与上述保证金担保具有类似的功能和特点，为了保障立法和司法的统一性，人民法院应当参考以上的规定，对保证金账户可以冻结，但是不宜划扣。

二、建议：现有法律框架内的替代方案-治标之策

在保证金账户质押缺乏相关操作流程和法律适用不统一的背景下，为了规避保证金账户质押贷款带来的法律风险，银行等金融机构可以在法律框架内采用变通的方式来实现银行贷款债权担保的目的。

存单质押

《担保法》第75条规定，下列权利可以质押：（一）汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单。我国物权法在权利质押中，对存单质押采取了认可的态度，《物权法》第223条规定，债务人或者第三人有权处分的下列权利可以出质：（二）债券、存款单。中国人民银行关于《单位定期存单质押贷款管理规定(银发[1999]302号)》对存单质押的条件、流程和操作规范进行了进一步的细化。从上述法律、规章的规定来看，存单质押作为法定的、明确的、可操作的权利质押方式，不存在法律定性和适用上的风险，符合法律、法规和规章的规定，有详细具体的操作程序，因此，银行在贷款业务中可以选择存单质押的方式来实现对债权的担保。

质押合同强制执行公证

在民商事法律关系中，要充分尊重当事人的意识自治，法无禁止皆自由，只要保证金账户质押合同符合现行的法律规定，可以赋予质押合同强制执行的效力。“被法律许可，经义务人承诺届时不履行，权利人可直接申请法院强制执行”。保证金账户质押合同属于债权文书的一种，其也符合最高人民法院、司法部《关于公证机构赋予强制执行效力的债权文书执行有关问题的联合通知》第2条中“符合赋予强制执行效力条件的其他债权文书”的规定。

随着我国市场经济的不断发展、金融体制改革的不断推进和金融业务创新的不断推出，金融安全问题显得至关重要，因为其直接影响到我国经济与社会的整体发展。因此，针对经济发展领域不断出现的新型经济关系需要法律进行规制和调整，亟待立法的跟进，立法理应回应现实的需要。

▎本文来源于帮瀛新说法，作者贾建兵，如涉及版权问题请及时联系处理。