第十六条：借新还旧债所涉担保问题

一、法条链接：

1、《担保法解释》第39条：主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或应当知道的外，保证人不承担民事责任。//新贷与旧贷系同一保证人的，不适用前款的规定。

2、《九民纪要》57.【借新还旧的担保物权】贷款到期后，借款人与贷款人订立新的借款合同，将新贷用于归还旧贷，旧贷因清偿而消灭，为旧贷设立的担保物权也随之消灭。贷款人以旧贷上的担保物权尚未进行涂销登记为由，主张对新贷行使担保物权的，人民法院不予支持，但是当事人约定继续为新贷提供担保的除外。1、《担保法解释》第39条：主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或应当知道的外，保证人不承担民事责任。//新贷与旧贷系同一保证人的，不适用前款的规定。

《担保制度解释》第16条

二、解读：

商业银行用借新还旧的方式掩盖旧账（如甲向银行借款1000万，到期无力清偿，于是与银行勾兑又借款1000万元，承诺银行高额利息，用新借款偿还旧债。）若另有乙为甲的借款提供保证担保，在用新贷清偿时，旧的主债权消灭，乙的保证责任随之消灭。若甲在借新还旧时找到另一保证人丁。丁不知情而提供担保，债务人本就没有偿付能力，在此情形下，作为保证人的丁处于不利地位（丙成功脱身，丁被卷入债务）。因此《担保法解释》规定在此情形下，“保证人不承担民事责任”。

《九民纪要》57针对担保物权，担保物权随主债权的消灭而消灭这一基本法律原理在“借新还旧”中的运用。尽管登记的担保物权尚未涂销，但根据主权利消灭，从权利随之消灭的原理，担保物权的负担随之消灭，债权人应配合抵押人做相关涂销登记。

回到《担保制度解释》第16条：新贷与旧贷的担保人相同的，应承担担保责任（实际上是承接了《担保法解释》第39条第2款的规定。考虑到前述案例情形下新贷的新担保人不能无辜卷入其中为无力清偿的债务人承担保证责任，法院不支持贷款人向新担保人主张担保责任（除非新担保人在知情的情况下自愿承担）。

本条解释第2款意在说明，在借新还旧时担保人又以该财产为其他债权人设立担保物权（旧贷的担保人同意继续以该物提供担保 设立时间正好在新贷款合同之前 旧贷的担保尚未注销），贷款人与其他债权人在该担保财产上的优先顺位的问题。考虑到担保的公示效力，即便其他债权人的主张有一定道理，但新债权人在明知该财产上有一个在先登记的担保物权，也不应认为在借新还旧时自己在后登记的抵押权应当然优先受偿。本条表明，最高院在登记的外观上维持尚未涂销的登记的效力。

第十七条：担保合同无效的法律后果

一、法条链接：先前解释性规范

《担保法解释》第七条：主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。

第八条：主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。

《担保制度解释》第17条

二、解读：

《担保法解释》中以担保人有无过错界定其责任（过错本身的界定不明），使得司法实践中法官的自由裁量权过大；其次，条文中责任分配的“二分之一”、“三分之一”依据不明。即便如此，《担保法解释》的表达方式也强调担保人应在主债务人不能清偿时承担补充清偿责任（类似先诉抗辩权权的效果）。

《解释》第17条相对于《担保法解释》第7条逻辑上更加周严：在甲向乙借款，甲以自己的某财物设立抵押担保，最终因该财物的问题导致担保合同无效，此时压根不存在甲的赔偿责任。借款合同有效本就意味着甲负有还本付息的义务，针对既是债务人同时也是抵押人的甲，“赔偿责任”的说法几乎没有意义。《解释》第17条将债务人提供物保的情形区分开，意味着主合同有效第三人提供的担保合同无效或主合同无效导致第三人提供的担保合同无效——即只有担保人是第三人的时候，债权人对第三人主张的赔偿责任才是有意义的。

另外，主债务人原本就应对全部债务负责，而2000年《担保法解释》第7条第一句中“担保人与债务人承担连带赔偿责任”的表达显然不尽合理——债务人承担全部债务，为何还需与有过错的担保人一起承担担保合同无效的连带赔偿责任？因此，在《担保制度解释》第17条第1款第2项表达为“担保人有过错而债权人无过错的，担保人对债务人不能清偿部分承担赔偿责任”则更加合理。

担保人在有过错（导致担保合同无效）时承担的债务人不能清偿部分的赔偿责任与担保合同有效承担的担保责任似乎没有太多差别，意味着此种赔偿责任的分配似乎有过分苛责担保人的嫌疑。