作者：

刘玉禄（西北政法大学法治学院硕士研究生）

李柏正（西北政法大学法治学院硕士研究生）

来源：《上海法学研究》集刊2020年第17卷——西北政法大学文集

内容摘要：中国自梁启超时便开始了中国古代是否有自然法之争，实际上学者之间的争论只是集中在对中国古代是否有形式自然法上。所谓的形式自然法实则一个思想的容器，不仅西方存在，而且中国古代也大量存在。无论西方的“自然法”还是中国古代作为思想容器的“天”“道”“仁”等思想，都是出于人们对其的信仰，而对于当今中国的法治建设来说，最重要的就是建立人们对于法治的信仰。

关键词：形式自然法 思想容器 法治 法治建设 法治思想

从1904年梁启超在《中国法理学发达史论》开始论述中国古代是否存在自然法思想，一直到今天仍然有学者在谈论这个问题，历经一百多年的历史，但是对于这个问题仍然没有一个明确的答案。对于中国是否存在自然法思想，无疑分为两派。在20世纪80年代之前，认为中国古代存在自然法思想的观点占优势，而在80年代之后，认为中国古代不存在自然法思想的观点占优势。并且还有学者“另辟蹊径”认为中国古代只有实质自然法，没有形式自然法。而笔者认为，对于一百多年来中国古代有没有自然法思想的探究，实际上就是在探究中国古代是否存在着形式自然法。而本文就是基于这个观点，对于中国古代的形式自然法及其对于现代的启示进行了如下探索。

一、形式自然法

自然法源于西方，最早见之于《安提戈涅》，表现为一种法上之法。之后大致经历了：古希腊罗马自然法，中世纪神学自然法，近代理性自然法或古典自然法，当代复兴自然法或新自然法。自然法思想已然镌刻在了西方大众的思想文化结构之中。

形式与实质相对，形式自然法与实质自然法相对。笔者认为实质自然法就是自然法之中的有意义的价值，是人们的思想，是人的理性，是一种道德。它是一种对于实质正义的追求。在西方这种实质的自然法突出的表现在古典自然法学派的思想之中，他们认为这种实质的自然法就是自由，平等，博爱，诚信，公平等思想。而在中国古代，也并不缺乏对于实质正义的追求。《论语.季氏》有言：“有国有家者，不患寡而患不安，不患贫而患不均”。这就表现出了对于公平的追求。《墨子.法仪》有言：“顺天之意，兼相爱，交相利，必得赏”。这就是对于人与人之间要和谐相处，互帮互助的追求。老子所主张的“无为而治”“无为而无不为”是在告诫人们要遵从自然秩序的和谐，与自然和谐相处。这些思想都体现了中国古代对于实质自然法的追求。在所有的论述中国古代是否存在自然法这个问题的学者中，对于中国古代存在实质自然法都是持肯定态度的。在较早地认为中国古代不存在自然法思想的学者中，他们也都承认实体自然法的存在。俞荣根教授认为：对于真，善，美这种理想主义的追求，人类都是共同的，只不过是内容和方式存在差异。也就是说他认同中西方一样，都存在着对于实质自然法的追求。梁治平教授认为：中国古代存在着丰富的道德观念，只是在内容上与西方不同而已。所以笔者认为，中国学界对于中国古代是否存在自然法思想这个问题的探讨，实际上是对于中国古代是否存在形式自然法这个问题的探讨，因为，我们对于实质自然法的存在都是持肯定态度的。

形式自然法为何物？所谓的形式自然法就是一个可以容纳不同的价值，思想，观念的“容器”。不同的时代，不同的人，都可以为这个“容器”注入不同的内容。这里所注入的内容就是，我们上文所论述的实质自然法，而形式自然法则就是这个“容器”。它存在的目的就是，使人们能够借助它更好地传播自己的想法。对于形式自然法有许多的学者进行了论述。罗昶先生认为：西方的自然法是一个预设的，抽象的客观公式。黄颂先生认为：作为自然法的内容的正义是古希腊留给后世的一道填空题。而梁治平先生也认为：所谓自然法只是某种单一原则的展示，它只是一个抽象的框架，一个表达主观价值的客观公式。正是由于自然法的这种容纳力，给西方思想的发展注入了极大的活力。在自然法这个“容器”中，伊壁鸠鲁学派认为人类一律平等，柏拉图提出了自己的正义观点，霍布斯论述了国家与法的起源，卢梭谈论着自己的社会契约论，富勒提出了法的道德性论述法的内在道德……从以上的论述中我们可以很清楚地看出形式自然法实际上就是一个思想的容器，虽然名为法，但是不是法。那么接下来要论述的一个问题就是，中国古代是否存在类似于形式自然法的思想容器。

二、中国古代的形式自然法思想

（一）中国古代是否存在形式自然法思想

有很多的学者认为中国并不存在形式自然法。王振东教授认为：中国古代没有形式自然法，只有实质“自然法”。也有学者认为，中国古代虽然有自己的“自然法”精神，但是没有西方形式上的自然法。这样的观点还有许多，所有的认为中国古代没有自然法思想的学者，都是认为中国古代没有形式自然法的。他们给出的理由也是大同小异的。第一，从与实在法的关系来看，自然法是一种法上之法；第二，从自然法的哲学基础来看，自然法以天人分离为其基础；第三，自然法是先验的，而中国的“自然法”思想是经验的。对于他们所提出的这些理由，笔者认为是不能完全成立的。西方的自然法思想是一种法上之法，是实体法的指导。那么中国也存在着这种二元对立的结构。只不过我们的上位法并不叫做自然法，下位法也不叫做法律。就像俞荣根先生说的“在我国古代的法律学说和司法实践中，礼，实质上就是法，法则仅仅指的是刑”。对于自然法的哲学基础，有的学者提出了一个观点来回应这个问题，他们认为不仅中国古代的法哲学基础是天人合一，而且西方自然法的法哲学基础也是天人合一的。他们给出的理由是：西方思想家认为自然法来源于自然，而这里的自然是一种德化的自然，并不是真的自然界，这个自然是思想家们从自己的道德立场出发，用自己的道德标准在自然世界之上构建的一个道德世界。其实无论是西方的“nature”还是中国古代的“自然”，它们在人类社会领域的应用大多数情况下不是指的自然界，而是具有人文特征的含义。老子所提倡的“道法自然”的自然，就是指的自然而然。而“nature”也不是我们所翻译的自然那么简单，它更多的还是具有人文意蕴的含义。所以说西方和中国古代，这里的天其实都是人的思想，无论是人类社会的自然而然，无为而治还是人的权力，规范世界的力量。最后，西方的自然法思想是先验的，而中国则是经验的。所谓先验的，就是指先于经验获得的，不证自明的。 在中国古代的思想中也存在着许多的先验的思想。最具代表性的就是墨家的“天志”思想。墨子大量地论述了“天志”“天意”“天欲天不欲”等，而这些都是无法通过经验得到的，是先验的存在。

但是我们再进一步地看，他们得给出的这些论据都没有涉及形式自然法的本质，即一种思想的容器，他们只是在围绕着形式自然法的特点在展开论述。也许在西方，自然法就是一种法上之法，是先验的，是建立在天人分离基础之上的，但是它最本质的还是一种思想的容器，而探究中国古代是否存在形式自然法就是要去发现中国古代是否存在这种思想的容器。

（二）中国古代存在形式自然法思想

中国古代从先秦诸子百家到儒家独尊霸占中国封建社会两千年，这段时间里有大量的形式自然法思想出现。在下文中笔者将探索墨家，道家，儒家法律思想中的形式自然法思想。

1.墨家的形式自然法思想：“天志”

在墨家的思想体系中，“天志”无疑是一个最高的概念，也是最可以充当思想容器的概念。在墨家的思想中大量地论述了“天志”“天欲”等思想，借“天”来表达自己的思想。

墨子为什么会选择“天志”这个概念来表达自己的思想那？首先一点，天具有特殊的品质。《墨子.法仪篇》说“天之行广而无私，其施厚而不德，其明久而不衰，是故圣王法之”。在这里墨子解释了圣王法天的原因，就是因为天宽厚无私，长久不衰，论述了“天”的品质，这种品质即使自然的天的客观品质，同时也是作为墨子思想容器的形式自然法的品质。这同西方的自然法是一样的，“自然”一词英语为“nature”，他代表了一种永恒与客观。所以，无论是墨子的“天”还是西方的“自然法”，在它们之中所蕴含的人的思想也就具有了一种永恒客观的真理性，所以人们就应该相信它，按照它的内容行事。其次一点，墨子急需一个统一的概念，在人们的心中建立一个信仰，使人们共同遵循。墨子认为“古者民始生未有刑政之时，盖其语人异义；是以一人则一义，二人则二义，十人则十义；其人兹众，所谓义者亦兹众……天下之乱，若禽兽然”。《墨子.尚同上》冯友兰说“墨子认为欲使世界和平，人民康乐，吾人不但需有一上帝在天上，且亦需有一上帝与人间”。人们缺乏一个统一的信仰，所以墨子就在这里为人们树立了一个叫作“天”的权威，把他的思想统一到天之志，天之欲之中。

墨子的“天志”是怎样去承载他的思想的？墨子借“天欲天不欲”表达自己的政治主张。《墨子.天志中》有云：“天之意不欲大国之攻小国也，大家之乱小家也，强之暴寡，诈之谋愚；此天之所不欲也。”在这里墨子借助天之欲来表达了自己的“兼爱”“非攻”思想。墨子借“圣王之法”来表达自己的政治主张。《墨子.节用上》中说：“圣人为证一国，一国可倍也；大之为天下，天下可倍也。其倍之，非外取地也；因其国家，去其无用之费，足以倍之。”在《节用中》里，墨子提到了圣王制作了“节用之法”“衣服之法”“节塟之法”等，并且提出“诸加费不加民利者，圣王弗为”。在这里墨子借助圣王之法来表达了自己的“节用”“节塟”的主张，而这实际上也是在借助“天志”的思想。《天志上》中说：“故欲富且贵者，当天意而不可不顺。顺天意者，兼相爱，交相利，必得赏；反天意者，别相恶，交相贼，必得罚。”那么是谁得赏了那？ 是禹，汤，文，武，他们顺天意而成为天子，富有天下，“谓之圣王”。所以，圣王是统摄在“天志”之下的，圣王之法即天之所欲。实际上在这里墨子还是在借助“天志”的思想来表达自己“节用”“节塟”的思想主张。综上，我们可以很容易看出，“天志”在墨子思想体系中的统摄核心地位。

2.道家的形式自然法思想：“道”

道家的思想核心谓之曰“道”。在道家的思想体系中，有大量的类似于“道”的抽象概念，例如“无”“常”“自然”等等，但这些概念都应该只是在“道”统摄之下的。所以，要为道家的思想找一个思想容器的话，“道”一词当之无愧。

“道”在道家的思想中处于核心地位，《老子》云：“有物混成，先天地生。寂兮寥兮，独立而不改，周行而不殆，可以为天地母。吾不知其名，字之曰道，强为之名曰大。”《韩非子.解老》云：“道者，万物之所然也，万物之所稽也”。从中可以看出，道是万物之所以存在之理，世间万物各有其道。所谓“道”也，用黑格尔之语即可一言以蔽之，“存在即合理”，任何事物都有其存在的理由，都有自己存在的道。而自然与道的关系表现在《老子》所言：“人法地，地法天，天法道，道法自然”，从此语中“道法自然”好像自然的地位高于道，但是实际上这里的自然的含义是事物本身的秩序，即一种自然秩序，是一种自然而然。而事物的自然秩序就是事物的道。所以，所谓的自然即一种自然之道。而道家的另一种思想就是“无”的思想。“无”在道家的思想体系中有两种含义，第一种是与“有”相对之“无”，第二种是作为方法论意义上的“无”即无为。与“有”相对的“无”。《老子》有言：“天地万物生于有，有生于无”，后世王弼从此出发发展出一套贵无论玄学，把“无”的概念上升到了与“道”同等的本体地位。但是，道家所言之“无”是相对于“有”而言的，而有无同出与道。《老子》有言“此二者，同出而异名，同谓之玄。”冯友兰先生解释说：“此二者，即有无也。有无同出与道，盖即道之两方面也。”所以在与“有”相对的意义上的“无”统摄与“道”之下。而第二种是“无为”的思想，它是老子最主要的政治和社会主张。无为的前提是“道”，世间万物都有其存在的道，它是一种和谐美好的自然秩序。而我们所要做的就是遵守着这种自然秩序，也就是要“无为”。道家认为：“我无为而民自化，我好静而民自正，我无事而民自富，我无欲而民自朴”，“法令滋彰，盗贼多有”。所以，我们可以看出作为道家主要方法论的无为而治的思想，他的逻辑前提是“道”，它统摄与“道”的概念之下。

综上，我们可以说道家的形式自然法思想之核心在于“道”，它是道家思想体系的核心，它总括着道家的思想主张，是其全部思想的逻辑起点。所以，道家思想的容器，就是一个“道”字。

3.儒家的形式自然法思想：“仁”“天”

探索儒家的形式自然法思想，我们需要把其分为两个部分：一部分是先秦儒家，主要是孔子的思想；另一部分是成为社会正统之后的儒家。之所以要这样分开，主要是因为这两部分虽都是儒家思想，但是却存在着很大的不同。正像是冯友兰先生所言：“儒家之兴起，为子学时代之开端；儒家之独尊，为子学时代之结局”。

在孔子的思想体系中，无疑“仁”是当之无愧的核心，就像梁启超所言“儒家言政言道，皆值本与‘仁’”。那么孔子借助“仁”表达了哪些思想那？孔子认为作为社会主要规范的“礼”出于“仁”。《论语.八佾》说：“人而不仁，如礼何？”《论语.颜渊》说：“颜渊问仁，子曰：‘克己复礼为仁’”。在这里，“仁”取得了一个类似于法上之法的地位，形成了一个二元结构，它就相当于西方自然法思想中的上位法，它指导着作为下位法的礼。喻中教授说：“如果礼趋于僵化，异化，过时，如果已经不堪用以齐民，那就必须按照仁的要求，对礼作出修改”。在这里所谈及的是仁取得了与礼相对的更高级的地位，这并没有涉及仁自身的内容。那么仁包括哪些内容那？喻中教授将仁的含义分为四类。第一是作为个人修养的仁，它包括着“刚，毅，木，讷”；第二是作为家族内部的仁，要义是孝与敬；第三是超越血缘关系的仁，包括“恭宽信敏惠敬恕忠”；第四是作为既容易又艰难的弹性规范的仁。综上我们可以看出孔子的仁是一个开放性的词汇，孔子没有给他一个具体的概念，这也方便了他为仁注入自己的不同的思想。所以孔子的仁可以作为一个承载孔子思想的容器。

在汉代“罢黜百家，独尊儒术”之后，儒家思想成为了封建社会的主流思想。这一时期，儒家的思想主要是围绕着“天”来展开的。汉代大儒董仲舒，将天引入儒家，改变了孔子“不言怪力乱神”的原则，建立了新儒学思想。他认为，世间万物皆出于天。他说：“天，地，阴阳，木，火，土，金，水，九，与人而十者，天之数毕也”而在这样一个概念之下，董仲舒提出了自己的政治主张。“天子受命于天，天下受命与天子”“王道之三纲可求于天”“王者承天意以成事，故任德教而不任刑”。从而形成了一套“天人合一”“天人感应”的社会政治理论。在其之后的封建社会中，许多的大儒也在借助天来表达自己的思想。例如：“存天理，灭人欲”的朱熹，所提出的天理；明代丘濬也借天表意，认为“刑者，天讨有罪之具，人君承天意以行刑”。综上，“天”一词成为了一个统摄思想的工具，成为了古代思想家最喜欢借用以言志的工具。

从以上的论述中，我们可以看出中国古代存在着大量的形式自然法思想，无论是墨家的“天志”思想还是道家的“道”亦或是儒家的“仁”和“天”，它们都在用自己的方式建立着一个思想容器，借此来传递自己的思想。

三、对形式自然法的信仰及对当今中国的启示

（一）对形式自然法的信仰

形式自然法存在的前提是人们对于所谓的“思想容器”本身的信仰，不管是西方的自然法还是中国的天。就像是梅因在《古代法》中说的：“如果自然法没有成为古代世界中一种普遍的信仰，那就很难说思想的历史，因此也就是人类的历史，究竟会向那个方向发展了。”同样如果没有中国古代世界对于“天”的信仰，那么儒家思想在封建社会中的作用也会受到很大的削弱。

西方人谈法，中国人言天，在许多的文学作品中可见一斑。索福克勒斯的笔下的安提戈涅，为了埋葬哥哥，提出了一个国王法令之上的神法，即法上之法。这也是自然法思想最早的雏形。而在中国古代关汉卿笔下的窦娥冤，我们可以看到，窦娥为了洗刷冤屈所借助的是超自然现象和自己的冤魂。

西方的思想的容器是“自然法”，而之所以“自然法”可以取得这样的地位是因为西方人信仰“法”。从古希腊先哲一直到近现代，西方人一直在谈论着法。柏拉图在《法律篇》提出了第二等的统治，即法治。亚里士多德则认为“法律是最优良的统治者”。近现代西方，各种法学流派纷纷出现，社会法学派，历史法学派，自然法学派，实证法学派等等。这一切都证明了“法”在西方的独特地位。而之所以西方人如此重视“法”主要是因为，法是西方社会主要的社会秩序维持手段。西方社会是一个个人本位的社会，每个人相对于他人都是独立平等的个体，那么这样的社会结构天然就是法律发展的温床。“自然法”一词中，“自然”代表的是一种永恒的，客观的意义，而“法”则是人们的信仰，所以我们可以说“自然法”之所以可以成为思想容器，不是因为它是一种法而是因为它是一种“永恒的客观的信仰”。中国古代的思想家政治家主要是通过“天”来表达自己的思想和主张的，“天”是中国人的思想容器。在人类社会的初期，对于死亡，困苦以及自然灾难，自然现象都处于深深的恐惧和困惑之中，为了解决这些问题，他们就寄托于“天鬼人神”。就像霍布斯所言：“在人类对原因无知的情况下，就好像在黑暗中一样，是始终伴随着人类的，它必须要以某种事物为其对象。因此，当我们看不见任何东西的时候，无从找出祸福的根源，便只有归之于某种不可见的力量。”中国人对于天的信仰就主要是因为自然科学的不发达，使人们对于许多的现象不了解，所以就把这些困惑寄托给天。于是人们就形成了对于天初步的信仰。之后，许多的思想家，就借助这个人们所信仰的外壳，来表达自己的思想。所以，天之所以可以成为中国古代思想家表达思想的容器主要是因为中国古代对于天的信仰。

那么为什么中西方都喜欢用形式自然法来表达思想那？主要是因为一个信仰的建立或者废除，所需要的成本太高了。勒庞在他的著作《乌合之众》的序言中认为历史上的重大变革最深层次的原因就是“人类这个物种最稳定的因素，即思维结构的转变。”当人们信仰了某种思想之后，很难发生改变，而且一旦改变了也很难再返回过去。所以，一个思想家或者政治家想让别人，特别是民众接受自己的思想，那么最好的也是成本最低的方法便是利用人们自身已经建立的信仰，再不改变信仰外壳的前提下，将自己的思想加入到这个外壳之中，从而使人们可以像信仰外壳一样信仰新加入的思想。

（二）对当代中国的启示

当谈及中国古代自然法对于当代中国的启示时，大部分的学者所谈的都是中国古代的实质自然法思想，而忽视了形式自然法的思想。形式自然法思想所传达给中国的启示，同时也是当代中国法治建设过程中最欠缺的，就是对于信仰的建立。

中国古代社会，人们信仰着天。但是，我们说对天的信仰是建立在自然科学不发达，人类愚昧无知的情况之下。列强用坚船利炮打开中国的国门，同时也给中国人带来了思想上的冲击。天在人们头脑中的信仰力越来越小，那么就有一个问题产生了：现在的中国人信仰什么？当我们看见，大量的贪官落网，人们为了获得利益不择手段，假疫苗，假奶粉现象频发；当我们看见，在信息爆炸的互联网时代，人们网络暴力，口无遮拦，躲在屏幕后面做社会的“英雄”。当看到这种种的社会现象，我们还敢说我们在信仰着什么吗。信仰的力量是巨大的，它可以使十字军在没有充足补给的情况下远征，可以使诸多革命烈士将自己的生死置之度外。而在我们建设中国特色社会主义法治体系，建设社会主义法治国家，全面推进依法治国的过程中，形式自然法思想所带给我们的启示是深刻的，那就是要建立人们对法治的信仰。