预约合同纠纷

【释义】

预约合同是以订立本约为内容的合同，处于缔约和本约之间的中间状态。从实践来看，预约主要适用于买卖合同，其他类型合同也有预约，但是数量不太多。

预约合同本身主要是解决当事人由于事实上或者法律上原因，暂时还不能正式订立本约合同，为了保证将来能够正式签订本约合同，双方事先达成预约合同。所以，预约合同在法律效力上有两个功能：第一个功能就是担保功能，主要是为了确保将来 能够订立本约合同。第二个功能是事先能够确定一旦缔约失败，缔约 损失的赔偿问题。《合同法》没有对预约合同作出规定，《最高人民法 院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第4条对商品房买卖预约作了隐性的规定，“出卖人通过认购、订购、预 订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因 当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未 能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。”原《最高人民法院关于 审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第2条对一般买卖预约作了明确规定，“当事人签订认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等预约合同，约定在将来一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解 除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。”《民法典》第495条正式规定了预约合同，“当事人约定在将来一定期限内订立合同的认购书、订购书、预订书等，构成预约合同。当事人一方不履行预约合同约定的订立合同义务的，对方可以请求其承担预约合同的违约责任。”

预约合同与本约合同的区别。所谓预约，是指当事人约定将来订立一定合同（本约）的合同。①将来应订立的合同是本约，约定订立 本约的合同，称为预约。②预约合同在形式上一般都能区别于本约合同，如多称为认购书、订购书、预订书等，多数构成预约合同。最重要的区别，就是看这个合同内容。预约合同最本质的或者说最重要的内容特征，是以将来订立本约作为合同目的，在预约合同中一定要能 够清楚地载明将来订立本约的意思表示。从司法实践来看，对于预约 合同中要订立的本约内容的完备性，原则上不作过分限制，只要能够清楚地表明将来要订立本约性质和基本标的，原则上认为已经有订立本约的合意。预约合同在效力方面有一个很重要的问题，即关于预约 合同能否直接向本约合同进行转化，无论是在理论上还是在国外立法上都有相关观点和立法例。肯定说认为，如果预约合同对本约的主要 条款已经作了比较完备的约定，在这种情况下，直接认定成立本约。 《民法典》对此未作规定，从最高人民法院司法解释还有相关裁判来 看，对于预约合同向本约合同转化条件的规定是更为严格的。比如《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题 的解释》第5条，除了要求预约合同对本约合同的条款作相对完备约 定以外，还要求当事人已经按照本约约定来履行本约的主要合同义务，此时才能把预约合同直接认定为本约合同，最高人民法院相关案例基 本上也是采纳这种观点，所以预约合同向本约合同的转化效力，在我 国司法实践与国外立法和理论观点还是有明显差异的。

预约合同违约责任的认定。预约合同审判中，对预约合同的违约 责任认定是重大问题之一。《民法典》对于预约合同的违约责任没有 单独规定，作为一种有名合同，当然可以适用本约的违约责任相关规则，无论是违约责任的形式还是违约责任的抗辩事由，包括不可抗力、情势变更都可以在预约合同中适用。在确定预约合同的违约责任时, 主要有两个争点：一是当事人拒绝按照预约合同来订立本约时能否适 用强制履行的责任形式。即能否要求强制缔结本约；二是预约合同的 违约损害赔偿计算问题。

预约合同的违约损害赔偿责任问题。对于预约合同，由于合同内 容不是具体民事权利义务，主要内容是将来订立本约，所以违反预约 合同以后，直接按照合同内容来计算违约损失的大小很困难。从现有 实践处理原则来看，首先，如果当事人订有预约定金、违约金条款的,

在一方当事人违反预约合同时，原则上可以直接适用上述约定处理。 对于违约金条款能否适用过高过低调整规则，可以根据案件的具体情 况作出判断。第二种情形是在当事人未订有定金与违约金条款的，违 反预约合同以后，违约损害赔偿的范围如何确定？在《最高人民法院 关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》理解适用中，最高 人民法院提岀预约合同，相对本约合同仍然处于缔约阶段，所以预约 合同的违约赔偿责任范围大致相当于本约合同的缔约过失责任的范围, 笔者认为这种理解大致是准确的。预约合同的违约损失的总体范围, 应该不低于本约缔约过失责任，但是不高于本约违约责任，也即以本 约履行利益损失作为上限，以本约缔约过失责任作为基础作为下限来 判断。如果按照本约的缔约过失责任计算，违反预约合同的违约损失 大小，大致要参考本约信赖利益损失的计算方法来确定本约的信赖利 益损失，大致包括所受损失和所失利益两部分。所受损失主要指的是 为缔约而支付相关的费用利益损失。所失利益，主要是指消极的损害, 即订约机会丧失的损失。

【管辖】

违约合同作为合同的一种类型，因预约合同发生的合同效力、合 同履行、解除、撤销、违约责任等纠纷，适用《民事诉讼法》关于合同纠纷管辖的规定。

【法律适用】

预约合同纠纷适用的主要法律依据是《民法典》第495条等合同 编一般规定的相关条文。

【确定该案由应当注意的问题】

预约合同纠纷是本次案由规定修正根据《民法典》规定新增的第三级案由。预约合同主要适用于买卖合同，但理论上《民法典》规定的一切典型合同都有订立预约合同的可能性。在确定本案由时，首先，应当正确区分预约合同还是本约合同，如果属于预约合同，不管本约 是买卖合同还是其他典型合同还是无名合同，应当优先适用本案由。其次，预约合同纠纷案由规定在合同编一般规定中案由之中，与合同效力、缔约过失责任等纠纷案由并列，因此在适用时应当优先适用预约合同纠纷案由。

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摘自人民法院出版社《最高人民法院新民事案件案由规定理解与适用》