【基本案情】

2005年12月，钱某与某房地产开发有限公司签订《商品房预定协议》，约定：《商品房买卖合同》在房产部门测量并核定好房屋产权面积后方签订；该公司将履行本协议中约定的商品房位置、规划部门批准后的面积、价款、户型等条款，如违反承诺，该公司除退还钱某已付款项外，另赔偿钱某所付款项3%的违约金，同时本协议自动失效；双方还就合同其他权利义务进行了约定。

协议签订后，钱某分别于2005年12月29日、2010年12月9日向该公司各支付了100万元，共计200万元。

2019年5月该房地产开发有限公司书面通知钱某，双方签订的《商品房预定协议》自始无效，其不再履行该协议，请接到本通知后及时办理退款手续。钱某收到该公司邮寄的《通知书》后于2019年5月27日向柳州市鱼峰区人民法院起诉，要求某房地产开发有限公司继续履行《商品房预定协议》，将预购房屋交付给钱某，办理该房屋产权登记并支付逾期交房违约金。法院经审理后判决驳回钱某的诉讼请求。钱某对判决不服，向柳州市中级人民法院提出上诉，柳州中院经审理后判决驳回上诉，维持原判。经查明，《商品房预定协议》无法继续履行是由于房开公司至今没有就该二期项目补交土地出让金，亦未办理商品房预售许可证明，房开公司构成违约，现钱某要求继续履行协议并交付房屋未果，故诉至法院，请求房开公司退还已付购房款200万元并赔偿损失。

【裁判要旨】

鱼峰法院经审理认为,钱某与某房地产开发有限公司签订的《商品房预定协议》经生效判决认定其性质为预约合同，合法有效。本案中，由于该公司没有办理土地出让价款补交手续，亦未办理商品房预售许可证明，导致双方未能如约签订《商品房买卖合同》，《商品房预定协议》亦无法继续履行，其行为已构成违约，应承担相应的违约责任。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条的规定：“当事人一方不履行合同义务或履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”，故该公司应返还购房款200万元并赔偿损失。关于赔偿损失数额，房开公司因违约给钱某造成的损失应根据订立《商品房预定协议》时商品房的市场行情和现行商品房价格予以确定。钱某的损失应为可得利益损失，经计算为现市场价与其本可以购买的成本价的差价。

某房地产开发有限公司不服一审判决，提出上诉。二审法院经审理后驳回上诉，维持原判。

【法官说法】

本案主要存在两个办案要点：案涉《商品房预定协议》的性质及赔偿损失数额如何确定问题。

根据已生效的民事判决认定的相关事实，综合本案实际情况，可以认定案涉《商品房预定协议》的性质为预约合同，认定合法有效。双方签订案涉《商品房预定协议》后，由于该公司违约，导致双方未能如约签订《商品房买卖合同》，《商品房预定协议》亦无法继续履行，故该公司的行为已构成违约，因承担相应的违约责任。但难点就在于违约责任或钱某主张的赔偿损失数额如何确定的问题。

本案的特殊之处还在于，虽然双方签订的《商品房预定协议》性质上属于预约合同，但案涉商品房系房开公司为钱某量身定制，且钱某已支付超过房屋总价款80%的购房款，两次付款时间分别距今将近15年、10年之久，如按照协议约定支付违约金显然过低。钱某丧失的不仅是与他人订立合同的机会，还包括具备履行其他类似购房合同的能力，故确定损失赔偿数额应从机会损失利益出发，以涉案房屋现行市场价格减去房屋合同价格计算可得利益损失，更符合客观实际情况。

违反预约合同应承担损失的范围，应以机会损失为基础，不超过履行利益为限，综合考量案情予以确定。预约合同对本约的标的物、对价等已经作出明确约定，当事人对本约的期待利益已经固化，违约方一旦违约，守约方的期待利益也随之丧失，守约方亦丧失了与他人订立同类本约合同的机会，导致机会损失转化为现实损失，该机会损失应归属于信赖利益的损失。但是，预约合同的标的是签订本约合同这一行为，而不是交易的实际发生，依赖签订本约后再与他人订立同类合同可获得的利益即履行利益，只能理解为商业利益，在本约未达成的情况下，不能视为法律上的利益，也就不能作为违反预约合同应承担损失的范围，即信赖利益的损失不能超过履行利益损失，故违反预约合同应承担损失的范围原则上不应超过可得利益的范围。当然，当事人签订的预约合同基本都是格式合同，有时不能对合同条款进行反复磋商及论证，有时由于自身认知及法律知识的局限性，不能对合同的性质及相应的法律后果做好预判，因此在案件的审理过程中更需要法官对案情及法律适用进行综合考量，从而更好达到法律效果和社会效果的统一。（鱼峰法院）