本文作者：沈澄、傅靖宇 文章转自：iCourt法秀

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诉讼与仲裁是处理民商事纠纷唯二的司法解。实践中，我们发现争议解决方案的选择在不小的程度上对于客户实现诉讼/仲裁目标产生影响。仲裁与诉讼存在一些众所周知的差异，例如：一裁终局与诉讼两审终审制之间的差异、仲裁保密性与审判公开性的差异、仲裁与诉讼受案范围差异、裁判结果救济路径差异、金钱成本差异等。

除了这些差异之外，我们认为仍然有一些不太经常被提起，但是其差异将实质性影响到不同当事人对仲裁与诉讼程序偏好选择的情形。因此，我们结合过往案件经历，意图对此类重要差异进行比较分析，以便能够在合同的争议解决方案中选择一条真正合适的道路。

一、基于保全和执行程序

差异产生的执行不到位风险

诉讼程序中，法院有所谓“立保审”一体程序。法院内部设有立案庭、审判庭、执行局等机构，从立案、财产保全、开庭审理到强制执行，一般的一审案件都由受理法院“一条龙”处理。这就导致在财产保全和强制执行这两个环节上出现的明显差异。

1、保全衔接脱钩

仲裁程序中，仲裁机构仅具有立案、开庭审理和裁决的职能。根据《仲裁法》及《民事诉讼法》的相关规定，仲裁程序中的保全和后续裁决的执行，由当事人向仲裁机构提出申请后，由仲裁机构依照《民事诉讼法》等规定提交给人民法院执行。就目前的法律规定和司法实践而言，仲裁程序与法院保全衔接上“脱钩”问题严重，在保全执行的快速性、保密性和有效性问题上，选择诉讼程序的效果似乎更胜一筹。

（ 1 ）事前保全的差异：仲裁程序中的事前保全在实践中阻碍较大，而法院的诉前保全则相对可行。

（ 2 ）转递导致保密性的差异：仲裁程序中的保全文书需要转递给法院处理，这就可能造成因保全措施不及时导致财产转移等严重不利后果。具体而言，各仲裁机构在收到申请人的仲裁申请和保全申请后，既需要向被申请人发出仲裁通知，也需要在一定时限内向法院提交申请人的保全申请。倘若被申请人已收到仲裁机构发送的保全申请材料，但法院却因材料转递周期、保全材料不符合要求而尚未完成保全，那么，被申请人就有机会采取相应规避保全的措施。

（ 3 ）有效性的差异：由于目前仲裁机构不具有决定保全和采取强制执行等职权，在实践中，仲裁庭对于干扰仲裁活动、恶意利用仲裁的自主性来逃避责任、拖延履行义务的行为无法采取强有力的强制措施，这极大限制仲裁效能的发挥。也正是考虑到上述问题，2021 年的《仲裁法（修订）征求意见稿》增设了“临时措施”一节，将原有的仲裁保全内容与其他临时措施集中整合，并允许当事人在仲裁程序进行前或者进行期间，自行请求人民法院或仲裁庭采取保全措施。该规定的影响颇多，最终能否通过、通过后是否能够得到保障实施，我们仍需要继续观察。

2、执行程序：国内仲裁的管辖级别差异

仲裁裁决或者仲裁调解书的执行，最终需要依赖于法院的司法强制力。根据现行法律和司法解释，仲裁裁决或调解书是由被执行人住所地或者被执行的财产所在地的中级人民法院负责执行（如 2018 年的《最高人民法院关于人民法院办理仲裁裁决执行案件若干问题的规定》第 2 条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国仲裁法>若干问题的解释》第 29 条）。

除了《民事诉讼法》已经明确规定国外仲裁的保全、执行都是需要由中级人民法院来对口处理外，按照《最高人民法院关于实施〈中华人民共和国仲裁法〉几个问题的通知》第 2 条规定：“在仲裁过程中，当事人申请财产保全的，一般案件由被申请人住所地或者财产所在地的基层人民法院作出裁定。”

如此一来，对于国内仲裁案件而言，由于级别管辖的不同，导致仲裁中的保全程序与执行程序之间也存在衔接问题。对于比较复杂的案件，尤其是对资产归属地分散、涉及当事人众多、多轮查封及多个担保物权存在于同一财产上的案件而言，保全法院与执行法院脱钩的现象将极大增加沟通难度，产生取证障碍，甚至直接影响执行进展的有效推进。

二、多重法律关系中的合并审理问题

在诉讼程序中，为了提高诉讼效率，对于诉讼标的为同一种类的法律关系或请求权时，征得当事人同意，法院可合并审理。仲裁程序中，合并仲裁的情况相对有限。这是因为存在有效的书面《仲裁协议》的是仲裁管辖的前提，但实践中，即便是密切相关的两个合同，可能存在不同的合同主体、约定不同的纠纷解决方式等情况，从而造成管辖冲突。

1、担保合同中的主从性问题

按照《民法典》及其有关担保制度的解释，主合同或者担保合同约定了仲裁条款的，人民法院对约定仲裁条款的合同当事人之间的纠纷无管辖权。司法实践中经常发生这样的情形：主合同没有约定仲裁条款，但担保合同约定了仲裁条款，主债务未履行导致同时发生诉讼和担保责任的仲裁。此时，担保人如果在担保纠纷的仲裁程序中援引债务人对主债务的抗辩，而此时关于主债务相关事实的查明又恰好是法院管辖的范畴，就会形成仲裁和法院同时审查主债务相关事实的管辖权冲突。

2、多层法律关系中合并审理问题

有一些纠纷本身涉及多层嵌套的法律关系。例如实践中大量存在的私募基金股权纠纷，投资者与基金管理人之间的《基金管理合同》约定了法院管辖，而基金通过层层投资至底层后签订的《贷款合同》中却约定了仲裁管辖。如果发生基金到期无法赎回、管理人跑路的纠纷，投资者可能需要对底层债务人直接提起代位权诉讼。此时，投资者面临的障碍在于，归于底层债权约定的仲裁管辖可能会“阻断”代位权诉讼的提起。

对于此种情形造成的冲突，目前存在两种意见。最高人民法院近期发布的《关于适用〈中华人民共和国民法典〉合同编通则部分的解释（征求意见稿）》第 38 条中提出了两种解决方案：“【代位权诉讼与仲裁协议、管辖协议】债权人提起代位权诉讼后，债务人的相对人以其与债务人之间的债权债务关系约定了仲裁协议或者管辖协议为由提出异议的，人民法院对该异议不予支持。但是，相对人在一审法庭辩论终结前对债务人申请仲裁，或者向管辖协议约定的人民法院提起诉讼，并主张代位权诉讼中止审理的，人民法院对该主张应予支持。【另一种方案】债权人提起代位权诉讼后，债务人或者其相对人以债务人与相对人之间的债权债务关系约定了仲裁协议或者管辖协议为由提出异议的，人民法院应当裁定驳回起诉或者告知其向有管辖权的人民法院提起诉讼。”

类似地，在债的撤销权诉讼中，如果损害债权人利益的连环不公平交易行为等情形牵涉到多层纠纷和不同的管辖时，法院能否直接“越俎代庖”进行管辖，可能也会引发类似的争议。

3、涉及第三人的合并审理问题

诉讼程序的当事人中，除原告、被告外，还包括第三人。根据《民事诉讼法》规定，有独立请求权的第三人可以提起诉讼的方式参与诉讼程序；无独立请求权的第三人可以由法院依职权追加。

然而，《仲裁协议》原则上仅约束签订协议的当事人，对于协议以外的第三人，即使事实与案外第三人有关，第三人进入仲裁程序也存在许多实质性障碍，或者将严重拖慢仲裁程序。考虑到《仲裁协议》的约束力，即使仲裁案件与第三人相关，若想要引入第三人进行关键事实的查明或者追究法律责任，往往只能另案申请仲裁或提起诉讼。

三、基于证据规则不同产生的诉讼/仲裁策略差异

1、证据可采性的标准化差异

举证质证是诉讼和仲裁中的重要环节。诉讼程序中，人民法院对于证据的形式及可采性制定了明确且严格的限制。围绕证据的合法性、真实性和关联性，法律法规中存在诸如最佳证据规则、公文书证规则、私文书证规则和非法证据排除规则等基本证据规则。

而在仲裁程序中，对于证据的形式及可采性没有强制、明确的规定。相关证据是否得到采信，并不限于法律法规的规定。例如《北京仲裁委员会仲裁规则》规定，仲裁庭在认定证据时，除依照相关法律、行政法规，参照司法解释外，还可以结合行业惯例、交易习惯等，综合案件整体情况进行认定。笔者就曾在某涉外仲裁案件中成功说服仲裁庭采用国际律师协会（ IBA ）发布的《国际律师协会国际仲裁取证规则》（ IBA Rules of Taking Evidence in International Arbitration ）作为案件适用的证据规则。

此外，对于涉外仲裁中经常遇到的域外证据的形式要求，仲裁程序则显得更为“友好”。诉讼程序中，法院对当事人提交的域外证据，一般均需经严格的公证认证审查。但在仲裁程序中，如果当事人均认可证据的形式，而仲裁庭内心亦确信证据的实质内容，则往往放宽对域外证据的公证认证等要求。

2、举证责任差异

除却证据形式及可采性方面的差别，诉讼和仲裁在当事人举证责任方面亦存在差异。我国诉讼制度以“纠问制”为基础，由法院主导诉讼程序，并按照当事人平等原则、处分原则及约束性辩论原则进行审理。对于涉及法律规定的特殊情形，法院也可依职权调查取证。当举证方因客观原因举证不能时，也可申请法院调查取证。

在仲裁程序中，仲裁庭受限于保证裁决中立性、缺乏司法强制力等因素，往往不轻易介入证据的发现、搜集及举证，举证义务多由当事人自行承担。若通过仲裁审理的案件涉及复杂的商业安排，或出现较高的行业专业性，负有举证责任的一方往往要面临更高的“举证不力”风险。同时，笔者在实践中也多次遇到仲裁庭对于合同或仲裁程序中相对弱势一方，往往在举证质证环节给予更多“释明”，或者要求不负有举证责任的一方对关键事实提交补充说明或佐证材料。

四、裁判审议机制和裁量权不同

1、是否限于“以事实为根据，以法律为准绳”的差异

诉讼程序中，人民法院审理案件，必须符合《民事诉讼法》第 7 条要求的“以事实为根据，以法律为准绳”的原则，判决和裁定结果也必须有明确的法律依据。

而在仲裁程序中，《仲裁法》第 7 条在原则性规定上即与《民事诉讼法》第 7 条存在差异。仲裁庭除应当“以事实为根据，以法律为准绳”外，还可以按照“公平合理地解决纠纷”的原则对案件作出裁决，这在很大程度上给予仲裁员更多的裁量空间。在笔者代理过的仲裁案件中，仲裁庭往往对于合同或仲裁程序中相对弱势的一方在发表意见、提交证据环节给予更高的“容错率”。同时，在仲裁庭评议和作出裁决阶段，也会考虑相对弱势一方的履行负担，或者在裁决书中直接提示其额外的救济途径。

2、裁量权的差异

法院对于疑难案件判决的形成，一般由合议庭讨论决定，按照少数服从多数的原则执行。若无法形成多数意见时，甚至需要提交审委会审议。仲裁程序中，对于适用何种实体法和程序规则，均可以由当事人在自愿基础上通过双方协商确定。在三人仲裁庭审理的仲裁案件中，虽说也是按照少数服从多数原则形成裁决，但若无法形成多数意见时，则按照首席仲裁员的意见作出裁决。

相较而言，仲裁程序的裁决规则的自主性较诉讼程序的裁决规则更大。这是多个方面因素决定的：

（ 1 ）仲裁的自主性较诉讼程序高，仲裁员不必像法官一样在审理案件时必须参照最高院颁布的经典案例、指导意见和法院过往同类型案例判决做到“同案同判、类案类判”。在具体审理和裁决时，仲裁员独立办案，享有很大的自由裁量权和自主权。

（ 2 ）仲裁过程和裁决结果的非公开性一定程度上规避了外界对仲裁员的干扰。

（ 3 ）仲裁裁决所依据的“公平合理”原则赋予了仲裁员更多的裁量空间。

（ 4 ）在裁判者方面，仲裁当事人的自主性较诉讼当事人高。仲裁中，并不强制要求仲裁员本身具备专职裁判工作背景，其既可以是律师、退休法官，也可以是从事经济贸易、工程建设、技术开发等专业领域的人员，还可以是从事教职的学者等。在我们处理过的技术性较强的案件中，有时也会更倾向于选择技术背景多、法学背景少的仲裁员。

当然，伴随自主裁量权而来的是仲裁程序中的“突袭式裁决”问题。若发现仲裁庭对真实性难以确认、无法查清，但对于案件结果存在明显影响的事项和证据未充分审查、发问或给予双方发表意见的机会，则应当要求仲裁庭作相应释明；对于仲裁庭归纳争议焦点、侧重点出现遗漏，或者未适当公开心证过程，则需要相应补充己方意见、补强证据。

裁量权的大小本身并没有好赖之分。裁量权、确定性（裁判结果的可预判性）以及结果的实质公平之间，存在“不可能三角”关系，当事方或者缔约方在缔约时考察仲裁与诉讼方式的选择时，需要结合所涉合同事项的专业度、谈判地位、对合同文本的控制能力、与司法机关的沟通能力、时间和金钱成本、证据能力等多个维度进行权衡。

五、总结

虽然在商事合同的缔约过程中，仲裁条款的应用越来越频繁。但仲裁本身的一些特性对于不同的当事人实现诉求影响颇巨，因此我们认为在争议解决方式选择时，需要审慎考虑。在此，笔者建议在选择争议方式时，除了传统意义上考虑的涉外裁判执行问题、保密性问题、交易习惯问题外，也要重点考虑如下因素：

1、合同缔约能力、条款控制能力和谈判能力强弱。尤其是合同中谈判能力较弱的一方，可能需要需求事后调整，借助有效的司法裁判规则和司法干预来扭转谈判不利的合同约束（例如合同里约定了过重的违约责任）时，可以考虑选择诉讼途径。

2、对于专业性特别强的商事交易，可能更多需要依赖裁判者能够运用特定行业惯例来弥补合同约定不清或者据以解释合同内容时，可以考虑选择仲裁途径。

3、对于合同内容涉及到比较常见的交易，已经有较多司法政策规范，需要交易双方在缔约时增加法律适用可预见性的，可以选择诉讼途径。

4、梳理所涉交易的复杂性、法律关系的层级、是否涉及除双方外的第三人履约。对于案件涉及多层法律关系，将来的履约可能需要克服多层、多人的，可以考虑诉讼途径。

5、发生项目争议或者纠纷依赖强力执行，项目或者交易对手所涉主要财产的所在地非常分散的，可以考虑诉讼途径。