来源：人民司法
作者：最高人民法院党组成员、二级大法官 孙华璞
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内容提要 民事行为合法有效是构成表见代理的必要条件，无效、被撤销或者确定不发生效力的民事行为不能构成表见代理；民事行为无效、被撤销或者确定不发生效力后，第三人请求返还财产、折价补偿、赔偿损失的，应当按照民法总则第一百五十七条、合同法第五十八条之规定处理。对第三人因民事行为无效、被撤销或者确定不发生效力所受到的损失，本人在主观上确实存在过错的，应当按照与行为人无意思联络的共同侵权承担相应的补充责任。
目次
一、两种观点的争论
二、非合同责任的请求权基础
三、第三人损害的救济途径
表见代理无效的损失赔偿
作者：最高人民法院党组成员、二级大法官 孙华璞
表见代理是否应当以民事行为有效为构成要件的问题，既是表见代理制度或者权利外观原则中的重要理论问题，也是司法实践中严重困扰法官、亟待解决的重大争论问题。这个问题所产生的分歧，不仅会影响到法官对行为人所为民事行为是否构成表见代理的判断，而且还会影响到本人对合同无效、被撤销或者确定不生效力法律后果的责任承担。
一、两种观点的争论
目前，民法理论在表见代理是否应当以民事行为有效为构成要条件的问题上，存在着肯定说、否定说两种观点。从两种学说各自的观点和理由看，双方对无效、被撤销或者确定不生效力的民事行为不需要履行或者本人无需履行合同责任的问题已经取得了共识，但是对法律后果，特别是对第三人部分或者全部履行义务后产生的财产返还、赔偿损失责任，本人是否承担责任的问题却存在着严重分歧。实际上，民事行为无效所产生的返还财产、折价补偿、赔偿损失责任与表见代理没有任何关系，即使本人能够成为合同相对人，也不因此而对无效民事行为的法律后果承担责任。主要理由：
一是实际上，民事行为无效、被撤销或者确定不发生效力后所产生的返还财产、折价补偿、赔偿损失责任与有效合同的履约责任、违约责任是两种完全不同的责任。为研究问题方便，我们权且把有效合同责任称之为合同责任，而把合同无效、被撤销或者不发生效力后的法律后果称为非合同责任。实际上，这两种责任性质或者发生根据完全不同。所谓合同责任，包括严格按照合同义务的履约责任和违反合同义务的违约责任。所谓非合同责任，在这里主要是指无效、被撤销、确定不生效力后所产生的返还财产、折价补偿、赔偿损失责任。虽然民法理论对合同无效的法律后果性质或者发生根据有不同的主张，但是通说认为合同责任仅限于有效合同责任或者违约责任，而合同无效、被撤销或者不生效力的后果不属于合同责任；其发生之根据也并非合同，而是基于其他的请求权基础或者法律规定。
二是根据法律规定之要件、权利外观理论之法理，表见代理的主要功能就是把本人变成行为人与第三人所为民事行为的当事人或者合同相对人，使其承担行为人或者合同相对人应当承担合同之责任。然而行为人与第三人所为民事行为无效、被撤销或者确定不生效力后所产生的财产返还、折价补偿、赔偿损失责任，是非合同责任。因此，其已经超出了表见代理制度的功能范围。总之，按照表见代理或者权利外观理论，要求本人所承担的是合同责任。因此，即使构成表见代理或者本人成为第三人的合同相对人，囿于请求权基础制约，他也不一定能够成为非合同责任的承担者。
二、非合同责任的请求权基础
所谓请求权基础，就是得支持一方当事人得向他方当事人有所主张之法律规范，或者可以发生请求权的法条、法律依据。鉴于合同无效、被撤销或者确定不发生效力后，当事人的合同关系已经不复存在，所以返还财产、折价补偿、赔偿损失的发生之根据或者权利人诉讼主张的请求权基础并非合同。虽然民法理论对合同不是非合同责任发生根据的问题已经取得共识，但是对返还财产、折价补偿、赔偿损失的请求权基础却存在着不同的看法。因此，从理论上理清返还财产、折价补偿、赔偿损失发生之根据，对确定本人是否应当承担无效、被撤销或者不发生效力民事行为的法律后果具有重要的意义。
（一）返还财产的请求权基础
根据民法总则第一百五十七条规定：“民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还。”实际上，返还财产的请求权基础深受物权行为有因性和物权行为无因性理论的影响，在对待返还财产的请求权基础问题上，存在着以下3种不同的观点：
1.物上请求权。该观点以物权有因性理论为基础，认为给付人得以所有权返还请求恢复原状，即返还财产请求权基础并非不当得利，而系物上请求权。主要理由：第一，我国物权法采取的是“以债权形式主义为原则，以债权意思主义为例外”的物权变动模式，从根本上否定物权行为的无因性理论，因此，在债权行为无效、被撤销或者确定不发生法律效力后，虽然请求权人可依据所有物或者不当得利返还请求权要求占有人返还财产，但是返还原物的请求权性质应当为物上请求权，不可能是不当得利的债权请求权。第二，根据我国物权法第三十四条之规定，返还财产应当属于物权保护方法。第三，物权保护的效力更强。虽然不当得利与物权保护的范围都包括原物及其孳息，但是不当得利属于债权的保护方法，而所有权返还属于物权保护方法，在诉讼时效限制、追及效力、构成要件等方面比不当得利返还的效力更强，更有利于实现请求权人的合法权益。并且，民法理论通说认为，所有权返还的物权保护方法与不当得利的债权保护方法原则上不能并立，不当得利的价值在于“惟前者不存在时，始有后者之效用”，这与罗马法的精神是一致的。
2.债权请求权说。该说以物权无因性理论为基础，认为一方当事人可依据不当得利请求对方返还取得的财产。主要理由：第一，按照物权行为无因性理论，在民事行为或者合同无效、被撤销或者确定不发生效力后，虽然基于合同所产生的债权债务关系归于消灭，但是鉴于物权行为独立于债权行为之外，故其仍然单独有效并发生物权变动的效力。因此，原为给付之人不能依据财产返还之物上请求权而请求对方返还原物。第二，返还不当得利属于法定的债权保护方法，其构成要件为取得不当利益，致他人受损和无法律上的原因。因此，当合同无效、被撤销或者依法不生效力后，受损方得以不当得利返还请求权要求受益人返还财产。第三，所有物返还请求权客体范围受限。法律设置所有物返还请求权之目的是追回脱离所有人占有的财产，因此合同被确认无效或被撤销后，返还财产客体的范围局限在非常特定的范围内，如果超出这个特定范围就无法返还。正因为物权保护方法的范围特定性，所以不当得利的债权保护方法更有利于保护受害人的合法利益。
3.请求权竞合说。此观点认为，民事行为无效、被撤销或者确定不发生效力后，返还财产请求权既符合所有权返还的物上请求权特征，也符合不当得利债权请求权特征。主要理由：第一，民事行为或者合同无效、被撤销或者确定不发生效力后，根据物权行为有因性理论，返还财产的请求权不仅符合返还原物的物上请求权之特征，也同时符合不当得利的债权请求权之构成，故构成请求权之竞合。第二，物上请求权的存在并不对不当得利请求权的存在产生影响，故应当承认二者竞合，并允许请求权人根据需要选择适用。这样，不仅有助于财产关系的调节手段更为周密，也有利于实现民法维护公平正义的理念。第三，不违反立法之目的。民法总则第一百五十七条、合同法第五十八条都明确规定，在不能返还或者没有必要返还的情况下，可以折价补偿。这说明法律并不排斥不当得利。因此，返还原物的请求权可按照请求权竞合的原则处理，请求权人可在物权和债权两种请求权中进行选择，如果选择物权请求权，则等于放弃债权请求权。
应当说，虽然返还财产请求权基础的3种观点各有其道理，但是基于物权行为有因性理论，我国民法上以物上请求权说为通说。因此，只要原物存在的，权利人只可以适用所有权返还之方法；而不能返还或者没有必要返还的，也可以适用返还不当得利之方法。
（二）折价补偿的请求权基础
民法总则第一百五十七条规定“不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿”，对该请求权之性质主要有3种观点：
1.不当得利的债权请求权。因为返还财产的前提是返还原物，随着原物灭失、混同或者为第三人善意占有，一方当事人占有的对方当事人财产已经转化为一种不当利益，原来的物权也已经转化为债权。因此，折价补偿的性质属于返还不当得利，而并非所有权返还；权利人得以不当得利请求权要求返还不当之利益。
2.返还财产之物权请求权。当损害赔偿被应用于物权保护时，其目的仍然是恢复物的圆满状态。第一，赔偿损失亦属于恢复原状。实际上，财产损害既包括破坏了财产权人对于财产权客体的支配关系，导致权利人拥有财产价值的减少和可得财产利益的丧失，也包括使对方当事人财产权的客体遭到破坏，造成使用价值和价值贬损、减少或者完全丧失，因此折价补偿恢复权利人的利益损失也是恢复原状或者物权圆满状态的主要方式。第二，其性质属于物权请求权。物权法上的损害赔偿请求权，是指在无法恢复物原状的情况下，由物权人、占有人向侵害人所提出的以货币方式赔偿尚不能弥补损害的请求权。根据物权法第三十七条、第二百四十四条之规定，损害赔偿属于我国法律明确规定的物权保护方法。第三，立法解释即全国人大法工委的立法理由书认为，“在此种情况下，合同法规定不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。也就是说为了达到恢复原状的目的，就应当折价补偿对方当事人”。似乎立法者也认为折价补偿属于财产返还请求权或者物上返还请求权的范畴，其目的就是在合同无效、被撤销后借此恢复到合同订立时的状态。
3.损害赔偿请求权。按照一般理解，损害赔偿是以金钱赔偿为手段的债权救济方式。此处之折价补偿请求权是损害赔偿在侵权法范畴内的一种权利救济手段。因为：第一，折价补偿并非返还原物，而系对财产所有人丧失之物或者物之损失的赔偿，其已经超出了返还财产的范畴。第二，损害赔偿请求权的基础可以是违约行为，也可以是侵权行为，造成的损害可以是人身损害，也可以是财产损害。这里所讲的折价补偿，显然并非违约行为所致损害的补偿，而系侵权行为造成物权损害之救济。第三，损害赔偿责任系债权救济方式。根据侵权责任法第十五条之规定，损害赔偿属于侵权行为的责任承担方式。
总之，在侵害物权赔偿的性质问题上，我国民法理论始终存在着物权请求权和侵权行为的损害赔偿请求之争。应当说，行为人侵害和妨害物权的行为，既符合物权请求权的构成要件，也符合损害赔偿请求权的构成要件；并且各请求权分别构成折价补偿的请求权基础，且各自独立、不发生影响。因此，在上述两种请求权竞合的情况下，物权人可综合利用物权请求权和损害赔偿请求权来保护自己的物权。
（三）赔偿损失的请求权基础
从民法总则第一百五十七条和合同法第五十八条之规定，可以看出赔偿损失与返还财产、折价补偿的归责原则完全不同，赔偿损失受到过错责任原则的制约，然而返还财产、折价补偿并不受过错责任原则的规制，只要无权占有他人财产或者属于不当得利，不论行为人主观上是否有过错，都应当无条件地返还财产或者折价补偿，以恢复物权的圆满状态。对合同无效、被撤销或者不发生效力所产生的损害赔偿责任的请求权基础，也有以下3种不同的观点：
1.缔约过失责任。该说认为，“因合同无效或者被撤销而产生的赔偿损失责任，其根据既不在于侵权行为，也不在于违约行为，而在于缔约过失行为”。虽然缔约过失责任曾经被视为违约责任或者侵权责任，但是鉴于合同法第四十二条已经作出明确规定，所以缔约过失责任已经成为我国民法上独立的责任形态，并与违约责任、侵权责任具有相同的法律地位。缔约过失责任主要是用于弥补合同法和侵权法上的功能之欠缺，仅靠违反合同义务的违约责任和违反法定义务的侵权责任不能涵盖缔约人因违反诚实信用原则所释放出来的附随义务。
2.法定义务违反说。该说认为先合同义务并非诚实信用原则释放出的道德义务，而是合同法第四十二条所明确规定的法定义务；而对法定义务之违反，应当构成侵权行为。第一，缔约过失非债之发生根据。依通说法理，债之发生的原因有合同、侵权、不当得利和无因管理，而缔约过失既非合同之债、侵权之债，也非不当得利和无因管理，故其并非独立的债之发生原因。并且，在法国、德国等国家的现代侵权行为法上，加重了行为人的注意义务，将缔约过失也视之为侵权行为。第二，属于法律规定的义务。先合同义务一直被视为道德义务或者法官根据诚实信用原则而释放出来的附随义务，并把这种扩张性的合同义务作为与侵权责任发生根据的法定义务的重要区别。实际上，从合同法第四十二条来看，不仅把这种基于诚实信用原则的先合同义务变成了法律的具体规定，而且还规定了违反这种义务所承担的责任。因此，诚实信用原则或者先合同义务已经成为缔约人在缔约过程中所必须遵守的一种法定义务或者普遍的注意义务。在法律已经有明确规定的情况下，再将这种先合同义务视为道德义务或者法官根据诚实信用原则所释放出的义务，已经明显不妥。第三，符合侵权责任之构成。实际上，“有过错的一方应当赔偿对方因此而受到的损失”的规定，完全符合侵权责任的构成要件。这里的侵权行为的表现形式是不作为，即没有履行合同法第四十二条规定的先合同义务，而损失是指在缔约过程中所发生的实际损失，并非信赖合同有效成立而得到的利益。
3.独立侵权行为说。该观点认为，合同法第四十二条与第五十八条中的赔偿责任源于不同的发生根据，前者的损害赔偿责任源于缔约过失责任，而后者的赔偿损失请求权则来源于侵权行为。第一，二者的请求权基础不同。后者的赔偿损失系合同无效、被撤销或者不发生效力的法律后果，其请求权之基础系侵权行为，而非缔约过失。虽然有的与恶意磋商、隐瞒事实等先合同义务有关，但绝大多数与违反诚实信用原则的缔约过失无关。第二，立法的目的不同。合同法第四十二条旨在解决违反先合同义务所生之损失的责任承担问题，所以只要在缔约过程中违反先合同义务、造成了对方当事人的损失，就应当予以赔偿，它与合同无效、被撤销或者确定不生效力并没有任何关系，即便是合同有效，只要违反先合同义务的行为造成了相对人的经济损害，就应当给予赔偿。然而，合同法第五十八条旨在解决合同无效、被撤销或者不发生效力立后的法律后果问题，赔偿损失的目的是将缔约双方的财产关系恢复到订约前的状态，这与是否违反先合同义务并没有直接的关系。第三，基于不同的法律规范。虽然两者都是损害赔偿责任，却基于不同的请求权规范，一个请求权规范是合同法第四十二条，另一个的请求权规范是合同法第五十八条。应当声明的是，在合同无效、被撤销或者不发生效力情况下所产生的赔偿损失责任，只能依据合同法第五十八条，而不能依据合同法第四十二条。合同无效、被撤销或者不发生效力而产生的赔偿损失责任，与合同法第四十二条的缔约过失损害赔偿责任并没有任何关系，司法实践中也是照此执行的。
对以上3种观点，笔者倾向于最后者。
综上所述，通过对非合同责任请求权基础的分析，我们可以得出以下结论：
第一，在合同无效、被撤销或者确定不生效力后，权利人应当按照返还财产、折价补偿、赔偿损失的请求权基础确定诉讼请求的内容以及应当向谁为诉讼上的请求。如依据物上请求权提出返还原物、折价补偿的诉讼请求，应当向无权占有财产或者获取不当得利人为之；而依据侵权行为提出赔偿损失的请求，就应当向侵权行为之人为之。
第二，在确定合同无效、被撤销或者不生效力后，即便认定构成表见代理、本人为合同相对人，他也不一定能够成为非合同责任的承担者。究竟应当由谁承担责任、承担何种责任，应当由返还财产或者赔偿损失的请求权基础或者法律、事实根据所决定。即便本人实际承担了财产返还、折价补偿或者赔偿损失的非合同责任，也并非基于表见代理，而是基于其请求权基础。
第三，造成上述情况的原因是表见代理的特殊性。表见代理与有权代理的发生基于不同的机理。在有权代理中，代理人的意志即是本人的意志，合同主体与侵权行为主体是完全相同的，然而在表见代理中，行为人的意思并非本人的意思，合同主体与侵权行为的主体并非同一人，而是各自独立或者完全分离的。因此，本人既没有对第三人实施侵权行为，也没有占有第三人之财产，对行为人的代理行为并不知情，所以按照请求权基础无法追究本人的责任。因此，即便认定构成表见代理，使本人成为合同相对人，也无法实现让本人承担无效合同法律后果的目的。
三、第三人损害的救济途径
虽然在民事行为无效、被撤销或者确定不发生效力后，囿于返还财产、折价补偿、赔偿损失的请求权基础制约，本人无法对行为人与第三人所为民事行为的后果承担责任；但是在合同已经履行或者部分履行，特别是行为人没有赔偿能力的情况下，应当如何对第三人所受之损害给予法律救济，这是当前亟待明确和必须解决的问题。
（一）第三人救济之困境
根据法律规定，虽然第三人拥有返还原物的物上请求权、不当得利返还和损害赔偿的债权请求权，但如果行为人没有赔偿能力，囿于请求权基础制约，可能使第三人陷于所受损失无法得到救济或者得不到充分救济之困境。具体而言：
一是基于物上请求权提出返还财产或者赔偿损失之诉，被告人或者义务人仅限于无权占有其财产或者侵犯物权之人。如果本人并没有占有其财产或者侵犯其物权之圆满性，那么就不能成为本案的被告而承担返还财产、赔偿损失的责任。因此，在原物灭失、不能返还或者不易返还且行为人没有赔偿能力的情况下，无论返还财产或者赔偿损失都将成为不可能，物上请求权也不能有效维护自身的合法权益。
二是基于债权请求权基础而提出返还不当得利之诉，其对象只能是从无效合同中获取不当利益之人为之。因此，倘若行为人没有赔偿能力，第三人也无法使自己权益得到补偿。
三是基于侵权行为提出赔偿损失的诉讼请求，被告或者赔偿义务人只能是实施侵权行为之人。从构成表见代理中本人的过错情况看：第一，不符合共同侵权的法律特征。因为在表见代理的场景下，本人对行为人与第三人交易的行为根本不知情，双方既没有通过意思联络而形成共同的故意，也没有共同的过失，不符合侵权责任法第八条所规定的数人共同侵权的基本特征。第二，不符合数人分别侵权的法律特征。因为本人既没有侵权的故意，也没有实施侵权行为，只是因为其未尽到注意义务的不作为行为给行为人的侵权提供了可乘之机，所以也不符合数人分别侵权之要件。第三，不符合侵权行为竞合的特征。仅就本人不作为的行为看，无法单独造成损害结果之发生，所以并不符合侵权行为竞合之特征。因此，按照传统的侵权理论和侵权责任法之规定，很难让本人对行为人所造成的第三人损害承担赔偿责任。
总之，通过上述之分析，根据请求基础之法理，在合同无效、被撤销或者确定不发生效力后，虽然第三人可以提起返还财产或者不当得利抑或赔偿损失之诉，但是囿于请求权基础制约，不论是物上返还请求权、不当得利之债权返还请求权，还是侵权行为中的共同侵权、分别侵权，都很难追溯到本人的责任。
（二）第三人损害救济途径困境之突破
鉴于第三人确实因合同无效、被撤销或者确定不生效力而受到了损失，并且本人在主观上确实有过错，也应当对其过错承担赔偿责任。从表见代理案件的具体情况和非合同责任发生之根据分析看，显然返还财产、不当得利、数人分别侵权不能成为本人承担责任根据的选择，唯有共同侵权具有让本人承担赔偿责任的可能。
1.无意思联络共同侵权。以无意思联络共同侵权理论为依据，以折衷说为无意思联络之法理，把本人未尽到相应注意义务的行为视为与行为人无意思联络的共同侵权，从而按照共同侵权让本人承担连带责任，以解决第三人所受损失的救济问题，从而弥补表见代理功能之不足。
第一，从共同侵权概念发展变化的历史进程看，其内涵从有意思联络向无意思联络、从主观说向客观说发展，而其外延或者承担连带责任的范围也在不断地被放大。
第二，在共同侵权主观说和客观说的选择问题上，似乎折衷说更加科学，它不仅在主观方面强调加害人必须有过错，而且在客观方面强调数个加害行为要形成不可分割的整体，共同构成损害发生不可或缺的原因。这样，既可避免主观说承担连带责任范围狭窄的问题，也可避免客观说连带责任范围过宽、导致无过错行为人承担责任问题。
第三，根据侵权法传统理论及普遍社会观念的要求，在无意思联络的共同加害行为中，共同加害人对受害人承担连带赔偿责任，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称人身损害赔偿解释）第3条规定：“二人以上共同故意或者共同过失致人损害，或者虽无共同故意、共同过失，但其侵害行为直接结合发生同一损害后果的，构成共同侵权，应当依照民法通则第一百三十条规定承担连带责任。”从因民事行为无效、被撤销或者确定不发生效力而影响表见代理构成的案件分析看，本人与行为人的行为符合无意思联络共同侵权的基本特征。
2.补充责任之救济。即按照侵权责任法有关补充责任的规定，让违反特定注意义务的本人对行为人不能赔偿或者赔偿不足的部分承担补充责任，以实现对第三人所受损害之救济。
第一，补充责任是违反特殊注意义务所致。应当说，补充责任既不同于连带责任、按份责任，也区别于自己责任、替代责任，完全是一种新型的责任形态。从侵权责任法关于补充责任的条款看，不仅包括第三十七条的公共场所管理人对其服务对象的安保义务，还包括第三十四条劳务派遣单位对其员工的管理义务，以及第四十条教育机构对其教育监护的未成年人的特殊注意义务。应当说，上述规定，已经把人身损害赔偿解释中的安保注意义务扩大为特定的注意义务。换言之，即把补充责任发生之根据从原来司法解释中的违反安保义务扩大到对某种特殊注意义务的违反。
第二，符合补充责任之构成。本人负有对自己身份证明、授权文件的特殊注意义务，如果因其粗心大意疏于管理，被行为人利用而侵犯第三人的合法权益，那么应当认为本人在主观上有过错。并且，其违反特定注意义务的行为与行为人的侵权行为相结合，共同构成损害发生不可或缺的原因。综上，本人应当对第三人造成的损害承担补充责任。
3.无意思联络共同侵权与补充责任的统一。虽然从侵权责任法有关规定看，无意思联络的共同侵权与补充责任似乎并没有关联，但是分析后可发现两者之间不仅具有高度的关联性，而且构成了一个相互联系、不可分割的整体。具体表现为：无意思联络的共同侵权是补充责任发生之根据，而补充责任则是无意思联络共同侵权的法律后果或者责任形式。
（1）补充责任发生之场景符合无意思联络共同侵权的基本特征。首先，特殊义务人与加害人没有意思联络。虽然特殊义务人与加害人在主观上都有过错，但是他们过错的内容不同，特殊注意义务人的过错为过失，而加害人的过错形式为故意。这两种过错的方向是统一的、具有内在的联系性。其次，客观上的行为具有关联性。虽然特殊义务人没有实施侵权行为，但是其未尽到相应注意义务的行为，确实为侵权行为、损害结果的发生创造了条件、提供了机会；并且，如果失去了特殊义务人提供的条件或者机会，损害结果是不可能发生的。因此，这种违反特定注意义务的不作为与侵权行为已经成为一个统一的、不可或缺的、导致损害结果发生的原因。因此，补充责任发生之根据与无意思联络共同侵权的特征相符。
（2）补充责任应当为连带责任的特殊形态。虽然侵权责任法第八条规定二人以上共同侵权的承担连带责任，但是并没有对共同侵权、连带责任的概念作出明确解释。实际上，补充责任具备连带责任的基本特征，应当认为是连带责任的特殊形态。通说认为，连带责任的实质是数人共同对受害人承担赔偿责任,相互之间具有补充性，以保证债务得到全部清偿。而补充责任的基本功能则与其完全相似，即在加害人或者主债务人无力赔偿或者赔偿不足的情况下，由本人对未清偿部分承担补充赔偿责任，以保证债务得到全部清偿。其差异就是顺位问题，但这并不影响其连带责任的根本属性。
因此，补充责任与无意思联络共同侵权是统一的,无意思联络共同侵权与违反特殊义务的补充责任之间具有内在的联系性，其中无意思联络共同侵权是补充责任发生之根据，而补充责任则是无意思联络共同侵权的责任形态。无意思联络的共同侵权与补充责任共同构成侵权责任法中共同侵权和连带责任的新内容，这也是我国侵权责任法对共同侵权理论的新发展。
总之，在处理表见代理相关的案件中，可以按照无意思联络的共同侵权之思路，让本人承担补充责任，以实现对第三人损害的救济，平衡本人过错与第三人损害之间的利益关系，弥补表见代理与共同侵权理论救济功能之不足。但是同时也要注意，必须严格掌握无意思联络共同侵权的构成要件，如果本人确实没有过错或者不能证明本人有过错，就不能随意认定无意思联络的共同侵权，而让本人承担补充赔偿责任。
（三）关于侵权责任特殊情况的处理
在明确按照无意思联络共同侵权解决第三人损害救济的思路后，还必须妥善处理好司法实践中出现的几个特殊问题。
1.关于借用他人名义进行民事活动问题。为妥善处理借用他人名义或者允许他人使用本人名义进行民事活动而发生的纠纷，最高人民法院于1987年和1998年分别下发了《关于在审理经济合同纠纷案件中具体适用经济合同法的若干问题的解答》（以下简称《解答》）和《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》（以下简称《规定》）。《解答》第2条规定，对借用其他单位的业务介绍信、合同专用章或者盖有公章的空白合同书签订的经济合同，应当确认为无效合同。出借单位与借用人对无效合同的法律后果负连带责任。《规定》第4条规定：“出借业务介绍信、合同专用章或者盖有公章的空白合同书的单位，依法应当承担赔偿责任。但是，有证据证明被害人明知签订合同对方当事人是借用行为，仍与之签订合同的除外。”虽然这两个司法解释已经被废止，但是其确立的裁判规则仍然对当前的司法实践产生着影响。
在处理借用本人名义或者允许他人使用自己名义所发生的纠纷问题时，应当明确：第一，行为人所为民事行为有效。根据民法总则、合同法的相关规定，行为人借用本人名义或者本人允许行为人使用其名义，并不符合民事行为或者合同无效、被撤销或者确定不生效力的法定事由，所以应当认定行为人与第三人所为民事行为有效。第二，构成表见代理。民法理论对行为人借用本人名义存在着授权说和表见说两种不同的主张。法理通说认为，在外部授权的情况下，虽然本人同意行为人以自己名义进行民事活动，但是并没有真实授予行为人代理权，故不符合有权代理之要求，反而符合表见代理之特征，故应当视之为表见代理。第三，本人应当承担合同责任。既然合同有效，且构成表见代理，那么行为人的代理行为对本人有效，本人应当对行为人与第三人所为民事行为承担责任。本人承担责任后，可以向行为人追偿。
总之，行为人借用本人名义或者本人允许行为人借用其名义，符合外部授权或者表见代理之构成，应当按照表见代理的相关规定处理，即行为人与第三人所为民事行为有效，行为人的行为对本人发生效力，本人应当承担行为人所为民事法律行为的后果。
2.关于盗用、伪造身份证明或者授权文件问题。为妥善处理行为人利用盗用、伪造身份证明和授权文件进行民事活动而发生的纠纷，最高人民法院于1987年和1998年分别下发了《解答》）和《规定》两个司法解释。《解答》第2条、《规定》第5条明确规定，行为人凭借盗用、伪造身份证明和授权文件签订合同的，应当由行为人自己承担责任，被代理人不承担任何责任。
不同观点认为，这两个司法解释均是在合同法颁布以前下发的，相关精神与民法总则第一百七十一条和合同法第四十九条关于表见代理的法律规定完全相背，并且已经为最高人民法院明令废止。因此，被代理人不承担责任的裁判原则不能再作为处理此类问题的依据。并且，在行为人利用盗用、伪造的身份证明、授权文件与第三人交易的场景下，第三人根本不知情，完全有理由相信行为人具有代理权，特别是凭借盗用的身份证明、授权文件的情况下，被代理人的身份证明、授权文件完全是真实的，权利外观没有任何瑕疵。此外，第三人在主观上没有任何过错，为维护交易安全和无过错第三人的利益，应当让被代理人承担合同责任；否则，有违设立表见代理制度的初衷。
鉴于司法实践中对如何处理此类问题有重大争议，所以必须明确以下裁判原则：第一，应当按照无效合同的原则处理。实际上，利用盗用、伪造的身份证明、授权文件与他人签订合同的行为，不仅违法了刑法中关于盗窃、伪造公文、印章的法律规范，而且也属于虚构事实、隐瞒真相诈骗他人财物的侵权行为，情节严重、构成犯罪的，应当依法追究刑事责任。因此，行为人盗用、伪造身份证明、授权文件与第三人进行交易的行为违反了法律禁止性规定，根据民法总则、合同法的相关规定应当认定为无效。无效的合同是不能履行的；否则，就会导致对盗用、伪造授权证明以及利用盗用、伪造授权证明骗取财物的违法、犯罪行为的认可。第二，应当按照合同无效的原则处理。既然民事行为或者合同无效，那么就应当按照民法总则第一百五十七条、合同法第五十八条规定的原则处理，即权利人可以请求返还财产、折价补偿或者赔偿损失。第三，应当按照请求权基础确定本人责任。
实际上，《解答》和《规定》中确立的行为人赔偿第三人因合同无效而受到的损失，本人不承担任何责任的原则，符合行为人诈骗犯罪或者传统的侵权行为之法理，并没有原则错误。因为在一般情况下，行为人盗窃、盗用，私刻、伪造、变造本人的印章、介绍信、空白合同书、授权委托书等身份证明，本人并不知情且无法预料，也无法控制，在主观上没有过错，不应当承担赔偿责任。但是如果第三人有充分证据证明本人在公章、合同书、介绍信的保管使用过程中违反了特殊注意义务，因为本人过错而造成行为人盗窃、盗用、擅自使用或者伪造、仿造、变造的，应当按照构成无意思联络的共同侵权处理，让本人对行为人无力赔偿或者赔偿不足的部分承担补充责任。
3.关于容忍代理的问题。所谓容忍代理，是指本人明知他人以自己的名义进行民事活动，能够表示反对或者制止，却不表示反对或者及时予以制止。在容忍代理的问题上，民法理论始终存在着表见代理说和默示授权说两种观点。实际上，容忍代理与默示授权的特征非常相近，两者在没有授权意思表示、没有对代理行为表示反对等构成要件方面的差别微乎其微。
但是从我国目前的法律规定看，似乎把容忍代理视为表见代理发生之原因更为科学。主要理由：第一，在民法总则已经删去“沉默即同意”规则的情况下，沉默已经不能再被视为同意，将容忍代理视为默示授权或者追认已经失去了法律上的依据。第二，表见代理是大陆法系的通说。虽然德国在容忍代理的性质问题上，也存在着默示授权说和表见代理说两种观点的争论，但是最后的理论通说为表见代理说。第三，容忍代理符合表见代理发生之构成。应当说，容忍代理具备表见代理的构成要件：欠缺代理权；具有代理权外观，而这种代理权外观又是本人容忍所创造的；相对人善意、无过失地信赖。因此，应当将其视为表见代理的一种类型或者发生之原因。
综上所述，通过对构成表见代理是否应当以合同有效为必要条件的分析研究，可以形成以下基本观点：
一是表见代理应当以民事行为有效为要件。在民事行为有效是否为表见代理构成要件的问题上，应当以肯定说为法理依据，即表见代理必须以合同有效为要件，无效、被撤销或者确定不发生效力的民事行为之上不能成立表见代理。
二是本人不承担责任是请求权基础与表见代理共同作用的结果。在表见代理案件中，尽管将权利虚像视为权利真实，但是行为人的代理权毕竟没有本人的真实授权，行为人的意志也并非本人的意志。因此，无权占有财产人、不当得利占有人、侵权行为人与合同相对人是完全分离的。不论是所有权返还的物上请求权，还是返还不当得利、损害赔偿的债权请求权，都不可能追及到本人的责任。
三是应当给第三人损害以充分救济。鉴于第三人因合同无效、被撤销或者确定不发生效力而受到损害，并且本人确实存在过错，按照有损害有救济、有过错有责任的原则，应当让本人对因其过错给第三人造成的损害承担与过错相应之赔偿责任。但是鉴于物上返还请求权、不当得利的债权请求权和传统的共同侵权理论不能为第三人损害之救济提供理论支持，而本人与行为人之行为不仅符合无意思联络共同侵权之理论，而且符合侵权责任法中补充责任发生之根据，并且不违反侵权责任法第八条共同侵权之规定，因此，对第三人因财产不能返还、合同无效、被撤销或者确定无效所生之损失，可以按照无意思联络共同侵权，要求本人承担补充责任。
四是必须严格坚持过错责任原则。在按照无意思联络共同侵权让本人承担补充责任时，必须严格坚持过错责任原则，即虽然本人与行为人没有共同意思联络，也没有共同过错，但是本人在主观上必须要有过失；如果本人没有过失，即便其行为造成了第三人损害，也不能够让其承担补充责任。此外，行为人在识别权利外观上有过错的，也应当按照“与有过失”之原则，承担与其过错相应的责任，并减轻本人承担补充责任的份额。
