■本文作者：王小明 北京在明律师事务所
非法占地不仅仅指违法占用耕地、永久基本农田、林地、草地等农用地建房，也包括未经批准占用集体建设用地新建建筑物和其他设施。对于前者，因不符合国土空间规划而应当予以限期拆除并恢复土地原状，对于后者则应给予没收的行政处罚。
非法占地行为必然违反城乡规划，此时应优先适用《土地管理法》的规定对非法占地行为进行处置。
日前，北京在明律师事务所的律师代理了这样一起案件：某当事人因当地招商引资租赁了一块集体建设用地用于驾校经营逾10年，结果近期被认定为非法占地，要以《土地管理法》的规定对其予以没收的行政处罚。
那么问题就来了：当事人在租赁的集体建设用地上建房，并未占用农用地，此种情况下还能适用《土地管理法》第77条关于非法占地的规定对其予以处罚吗？未经批准占用集体建设用地建房，也能算是非法占地吗？
关于这一在实践中颇具争议的问题，笔者谨通过两份已有裁判中的观点做一番浅析。
其一，“符合土地利用总体规划”的，给予没收的行政处罚没问题。对于《土地管理法》第77条的规定，最高人民法院在（2020）最高法行申4372号《行政裁定书》中给出了简明扼要的解析：
《土地管理法》第77条规定，未经批准或者采取欺骗手段骗取批准，非法占用土地的，由县级以上政府自然资源主管部门责令退还非法占用的土地。
对违反土地利用总体规划擅自将农用地改为建设用地的，限期拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，恢复土地原状；
对符合土地利用总体规划的，没收在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，可以并处罚款。
据此，对于非法占地修建建筑物的，适用限期拆除的条件是“不符合土地利用总体规划”（擅自将农用地改为建设用地），适用没收的条件则是“符合土地利用总体规划”（违法占用的土地属于集体建设用地）。
具体到在明律师代理的这起个案中，当事人系租赁的集体建设用地，并不享有涉案土地的集体土地建设用地使用权和乡村建设规划许可证。
此种情形下未经批准建造房屋，的确可能涉嫌前述第77条规定的违法情形，会面临没收的行政处罚，而不单单是一个违反乡村庄规划的违建行为。
其二，非法占地行为必然涉及违反国土空间规划，此时应优先适用《土地管理法》规定进行处罚。
吉林省长春市中级人民法院在（2019）吉01行终297号《行政判决书》中就非法占地和违法城乡规划的处罚适用问题进行了详细的阐述，限于篇幅笔者在此不再赘述，有需要的读者尽可通过“鲁法行谈”等业内权威案例发布平台进行查阅。
这一裁判的核心要义在于，非法占地行为必然涉及违反规划，在查处时优先适用《土地管理法》的规定是正确的。
不过需要指出的是，对当事人未经批准占用集体建设用地而非耕地等农用地建房这一情形，究竟能否适用《城乡规划法》的规定进行处罚，尚存在探讨的空间。就该起个案而言，当事人的房屋建造于2008年《城乡规划法》施行前，这也是值得重视的客观事实。
在明律师最后要提示广大涉违建当事人的是，违法建筑查处所涉的行政处罚决定看似都差不多，实则在事实认定、法律适用、处罚种类确定等事项上可能存在较大差异。
当事人在收到处罚决定后切不可盲目自行提起程序，而是要在专业律师的指导下对其中涉及的上述细节问题认真分析研判，进而采取有针对性的权利救济举措。
一旦盲目复议、诉讼未能将处罚决定撤销，则可能导致涉案房屋的违建定性被“坐实”，这对当事人后续取得补偿利益将是极为不利的。
就类似的个案而言，笔者认为当事人在起诉时要从土地管理和城乡规划两个角度全面切入，否定涉案处罚决定在事实、证据和适用法律、程序上的合法性，将几个方向的攻势有效围堵，从而争取有利于我们的权利救济效果。
总之，大家切不可因自己的房屋建在集体建设用地上就掉以轻心，毕竟只要是建房子就应当经过审查批准，未经批准的的确存在合法性瑕疵。
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