实习期是指在校学生通过参加实际工作,提高其自身素质的过程,属于学校教育校外实践的范畴。学生在实习期间,与实习单位(公司)不构成劳动雇佣关系。
见习期是针对离校后未就业的毕业生进行业务适应(熟悉业务)或试行工作的阶段,见习期适用于除博士生、硕士生以外的具有中等以上学历的应届大中专毕业生,一般为一年。在见习期内应当签订劳动合同,但不评定正式工资,临时工资为按实际情况支付不低于当地最低工资标准的劳动报酬。(补充:见习制度实际上,在企业已经很少用,但个别机关事业单位仍保留这种制度)
试用期是指用人单位与劳动者建立劳动关系后为了相互了解,选择而约定的不超过6个月的考察期,适用于初次就业或者更换工作时改变劳动岗位或工种的劳动者。
一、实习期的法律风险及对策
作为用人单位,应该与实习生签订实习协议,即实习生、实习生所在学校和用人单位的三方协议,明确实习生的工作时间、实习内容、实习补助等三方的权利、义务和责任,作为用人单位首要考虑的是学生的安全,可以单独为实习生购买意外险等商业险,避免实习过程过发生因工受伤后产生经济赔偿纠纷,因为实习生与实习单位(公司)不构成劳动雇佣关系不适用工伤保险。
企业HR还要注意的是,实习期结束后,如果企业认为实习生符合岗位要求想留用,必须及时签订劳动合同。按照惯例,实习生的试用期可以免除,也可以由双方自行约定。
【案例】小Q于2019年12月底与TT公司签订实习协议,实习生、实习单位和学校三方约定从2020年1月起实习半年,实习结束后返校并于2020年7月1日毕业,之后7月份又回到TT公司上班,TT公司同意薪资按该公司试用期员工的标准发放。直到2020年9月,TT公司仍没有与小Q签订正式劳动合同,然后TT因为业务调整取消小Q这个部门,劝退离职能员工都拿到相应的补偿金,唯独小Q没有。
随后小Q向劳动仲裁委申请仲裁要求:1.TT公司向小Q支付解除劳动合同经济赔偿金;2.TT公司向小Q支付因未签订合同的双倍工资差额及补交小Q2020年8月和9月的社保;3.TT公司出具离职证明书。
审理过程中,TT公司主张:小Q在实习期间不是公司的员工,随后7月份虽然再次来到公司上班但小Q没有出具毕业证,仍不能算毕业生,同时按照公司规定,新员工都有3个月的试用期,在试用期内离职不存在任何经济补偿。
小Q则主张:7月份又回到TT公司上班后他一直按照公司的规章制度要求,在钉钉上有出勤打卡,同时TT公司也参照公司试用期员工标准上调了他的薪资,已经证明双方存在劳动关系,超过一个月仍不与员工签订书面劳动合同,从第二个月起就应当承担向小Q按月支付两倍工资的赔偿责任。
【裁决结果】1.裁决TT公司现申请人小Q支付半个月工资作为经济补偿;2.裁决TT公司从2020年9月1日起至终止劳动关系的前一日向小Q支付两倍的工资,补交小Q2020年8月和9月的社保;3.TT公司出具离职证明书。
二、试用期常见法律风险
我们HR要充分认识试用期这一法律概念,规范用人单位的用工行为,正确订立劳动合同,以避免发生劳资纠纷,损害公司声誉。
违法一:试用期期限随意设定
《劳动合同法》第19条规定:劳动合同期限三个月以上不满一年的,试用期不得超过一个月;劳动合同期限一年以上不满三年的,试用期不得超过两个月;三年以上有固定期限劳动合同和无固定期限的劳动合同,试用期不得超过六个月。同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的,不得约定试用期。劳动合同仅约定试用期的,试用期不成立,该期限为劳动合同期限。可见法律对试用期有着明确而严格的规定。任何与法律相违背、相冲突的约定条款均无效。用人单位更不能随意设定劳动者试用期。有的用人单位随意设定劳动者试用期期限,或者试用期满了以后,认为还需要进一不考察,继续延长试用期,这些都是不对的。
法律责任:
《劳动合同法》第83条用人单位违反本法规定与劳动者约定试用期的,由劳动行政部门责令改正;违法约定的试用期已经履行的,由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准,按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。
违法二:试用期不签订劳动合同
试用期不签劳动合同的现象原来比较普遍,《劳动合同法》实施后,因为存在不签劳动合同就要支付双倍工资的问题,因此,用人单位对此比较重视,纷纷与劳动者签定劳动合同,但是实践中,没有与劳动者签定劳动合同的用人单位还是有很多。很多未与劳动者签定劳动合同的用人单位普遍认为既然是试用期,等试用了以后再签也不迟,不试用怎么知道劳动者是否是单位需要招聘的人呢。这种认识和想法是错误的。根据《劳动合同法》第十条规定,建立劳动关系,应当订立书面劳动合同;已建立劳动关系,未同时订立书面劳动合同的,应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。《劳动合同法》第十九条规定,试用期包含在合同期内。劳动合同仅约定试用期的,试用期不成立,该期限为劳动合同期限。因此,未订立劳动合同,也就不存在试用期。
用人单位在未与劳动者订立劳动合同的情况下,给劳动者设定的试用期不成立。以试用期不合格辞退劳动者自然也不成立。
法律责任:
《劳动合同法》第82条用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的,应当向劳动者每月支付二倍的工资。
违法三:试用期不缴纳社会保险
这个问题比较突出,不少用人单位都是在试用期满了以后才考虑为劳动者缴纳社会保险,这种想法和做法都是不对的,而且会给用人单位带来很大的用工风险。根据法律规定,用人单位与劳动者建立劳动关系后,应当立即为劳动者缴纳社会保险。用人单位没有缴纳的,劳动者可以要求用人单位补缴。未缴纳社会保险期间发生工伤事故,赔偿责任由单位承担。而缴纳了社会保险的用人单位呢,期间若劳动者发生工伤事故,工伤赔偿责任由保险公司或工伤保险基金承担。生活中,这样的案例不是没有。例如,某单位招聘一劳动者,刚用1个月,发生工伤,被鉴定为工伤九级,可享受工伤赔偿3.6万元,因为单位没有为其缴纳社会保险,最终赔偿责任落在单位头上,省了几百元保险费,却付出了3.6万的工伤赔偿,还不包括医疗费等费用.实际上,如果劳动者要求单位补缴社会保险的话,用人单位连几百元的保险费也没有省下来。因此,建议用人单位在与劳动者建立劳动关系后,应及时为劳动者缴纳社会保险,这是法定义务,而且对用人单位和劳动者双方都是一种保障.
另外,《劳动合同法》实施以后,针对用人单位没有缴纳社会保险费的情形,赋予了劳动者单方解除权,并且可以向用人单位主张经济补偿。因此,用人单位对此问题应当予以重视。
法律责任:
《工伤保险条例》第60条用人单位依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加的,由劳动保障行政部门责令改正;未参加工伤保险期间用人单位职工发生工伤的,由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。
违法四:试用期随意辞退劳动者
这个问题引发的劳动争议案件在劳动争议仲裁委员会受理的案件中占据一定的比例。最常见的就是用人单位无理由辞退劳动者或者认为劳动者不符合要求。用人单位普遍认为既然是试用期,用人单位试用了觉得对劳动者不满意,自然可以让劳动者走,同样,劳动者试用了觉得对用人单位不满意,也可以主动提出离职。用人单位这种认识是不对的,实际上是,用人单位对试用期这一法律概念缺乏充分认识,存在误解。《劳动合同法》第21条在试用期中,除劳动者有本法第39条和第40条第一项、第二项规定的情形外,用人单位不得解除劳动合同。用人单位在试用期解除劳动合同的,应当向劳动者说明理由。因此用人单位无理由辞退或者不能说明劳动者符合法律所规定的辞退条件的,都是属于违法解除,最终要承担相应的法律责任。以劳动者不符合录用条件而被用人单位辞退为例,绝大多数用人单位在试用期辞退劳动者都是运用这个理由。下面,就分析一下,用人单位在试用期内以劳动者不符合录用条件辞退劳动者需要具备哪些条件?首先,需要用人单位在招录用劳动者时应当向劳动者明确具体的录用条件是什么;然后,需要向劳动者明示考核依据和考核办法;最后,是要有具体的考核行为,得出考核结果。通过以上环节证明劳动者不符合录用条件的,用人单位可以解除劳动合同,而不是任由用人单位解释劳动者试用期是否符合录用条件。要满足这一要求,用人单位必须规范自身的用工行为,健全自身的规章制度,否则,将面临很大的用工风险。
法律责任:
《劳动合同法》第48条用人单位违反本法规定解除或终止劳动合同,劳动者要求继续履行劳动合同的,用人单位应当继续履行;劳动者不要求继续履行劳动合同或劳动合同已经不能继续履行的,用人单位应当依照本法第87条规定支付赔偿金