过失or间接故意？防卫过当与不作为犯罪中的间接故意与过失问题

间接故意是指行为人明知自己的行为可能发生危害社会的结果，并且放任这种结果发生的心理态度。换而言之，预见到危害结果发生的可能性，而加以放任，就是间接故意。间接故意与过失在刑事司法实践中一直是较难认定的两个犯罪主观方面问题，尤其是在防卫过当与不作为犯罪中尤其明显。

首先，判断行为人是间接故意还是防卫过当，关键在于行为人在对危害行为进行防卫时有没有意识到自身防卫行为超过了必要限度。从防卫意思上说，间接故意的认识因素是防卫人对自己正处于不法侵害发生阶段的状态明知，其实施行为的目的是为了防止不法侵害行为继续发生，意志因素是指其在对不法侵害行为进行防卫的时候，对该行为的伤害程度和有可能造成的结果主观上持放任的态度。过失的防卫意思与间接故意的类似，只是在意志因素方面由于疏忽大意或者过于自信而对防卫行为的程度和有可能造成的结果在主观上没有注意到。由于自古以来人们的朴素观念认为“人不犯我，我不犯人；人若犯我，我必犯人”，挨打了就得还手。自己的权益一旦受到侵犯，采取一定的措施或者行为维护自己的权益是正当的。防卫的正当性和及时性几乎所有人基于朴素的价值观念都可以做出准确的判断，但是关于防卫的限度问题，是不是所有人们都应当或者都能够认识到，这就有待商榷了。

在实际的司法实践中，认定防卫行为“明显超过必要限度造成重大损害”有以下情形，第一种是根据损害后果来认定防卫过当，第二种是通过多种因素认定，比如不法侵害的强度，不法侵害减弱或者丧失后防卫人是否继续追击实施“防卫”行为，防卫人是否持械等等。应该来讲，第二种情形的认定更为妥当，防卫行为是否“明显超过必要限度造成重大损害”如果仅仅根据损害后果来认定的话未免太过于片面和滞后，防卫行为是否超过必要限度造成重大损害还应当与不法侵害行为的强度以及有可能造成的损害进行对比才能得出结论。

那么依据这种判断标准，防卫人是否认识到自身的防卫行为是否超过必要限度的前提就包括但不限于以下几点：不法侵害行为的强度、不法侵害行为有可能造成的危害，防卫行为的强度与不法侵害强度的对比等。而在实践中，其实大部分的防卫人在对不法侵害进行一定防卫后，明知不法侵害已经减弱或者消失，仍然实施防卫行为，明知行为有可能造成的结果主观上持放任的心态，应当属于间接故意，审判实践中将大部分的防卫过当行为认定为过失是不妥当的。

其次，在不作为犯罪中。认定为过失致人死亡的不作为犯罪案件中，通常的作为义务来源是作为行为引起的救助义务、对危险源的支配义务以及基于身份的作为义务等。放在具体案件中，有以下几种类型：在非公共道路上开车撞倒一人造成轻伤，将其置于马路中间而未进行救助，导致其被后来的车辆碾压身亡；在进行修车或者危险作业时未放置安全警示牌，导致被害人死亡危害结果的发生；照看婴儿时由于过失导致婴儿窒息死亡等等。在这些不作为案件中，同样存在个别间接故意与过失致人死亡罪中的过失界定不清的情况。过失致人死亡罪也可以是不作为犯罪。例如在新疆维吾尔自治区巴音郭楞蒙古自治州中级人民法院审理的任永和犯过失致人死亡罪的二审刑事判决中，被告人酒后与被害人发生争执打斗，后将被害人打倒在地不动，送医过程中将其摔伤后因酒后无力背不动，便扔下被害人后逃离现场，最终导致被害人重伤身亡。在本案中行为人因为先前的殴打行为导致被害人倒地不动，将被害人置于一个较为危险的环境，增加被害人的死亡风险。此时行为人应当履行送医义务，然而行为人却在送医过程中扔下被害人逃离现场。若行为人坚持将被害人送至医院及时接受治疗，被害人的死亡就可以有效避免。但是行为人却没有履行其作为义务，因而成立不作为的过失致人死亡罪。

陈营， 北京盈科律师事务所律师，法学硕士，曾任职于北京市高级人民法院，专业领域为刑事辩护，擅长重大、复杂、疑难案件，并在多起疑难案件的辩护中取得撤销案件、不起诉、法定刑以下量刑的良好辩护效果。扎实的法学理论基础，丰富的办案经验，认真、负责的执业态度广受委托人信赖和好评。
曾办理过的部分有社会影响力的刑事案件：

* 黑龙江省电力系统李某某涉嫌组织、领导黑社会性质组织犯罪案

* 河北省田某涉嫌组织、领导黑社会性质组织犯罪案

* 海南省林某涉嫌组织、领导黑社会性质组织犯罪案

* 吉林省孙某涉嫌“套路贷”恶势力犯罪集团案

* 北京市王某某涉嫌非法吸收公众存款罪案

* 上海市张某涉嫌集资诈骗罪案

* 山东省王某某涉嫌贪污罪、挪用公款罪案

* 内蒙古李某某涉嫌故意伤害罪致死案

* 江苏省罗某涉嫌受贿罪、玩忽职守罪案

* 新疆方某某涉嫌合同诈骗罪案

* 河南省张某涉嫌伪造金融票证罪案

* 安徽省王某某涉嫌诈骗罪案

* 山东省某交通局张某（处级）受贿罪判处缓刑案

* 宁夏周某贩卖毒品罪死刑改判死缓案

* 北京市王某伪造公司印章罪不予起诉案